Esta última semana se han publicado los siguientes documentos:
- Informe de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación sobre la publicidad de los contratos tramitados por emergencia durante el estado de alarma derivado del COVID-19
La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCON) ha publicado el II Informe Especial de Supervisión, que supone una actualización del primer Informe Especial de Supervisión de modo que aborda la supervisión del cumplimiento de los requisitos del principio de publicidad respecto a los contratos adjudicados por tramitación de emergencia publicados desde el 14 de marzo -fecha en la que se declaró el estado de alarma- hasta el hasta el 5 de mayo -fecha en que se cierra este Segundo Informe Especial.
En el Informe se manifiesta que la publicación por parte de la Oficina del primer Informe Especial de Supervisión de la Publicidad de los contratos tramitados por vía de emergencia "parece que ha motivado a los diferentes órganos de contratación a cumplir con la obligación de publicar tales contratos en los perfiles del contratante, dado el incremento de publicaciones desde el Primer Informe, por lo que es una satisfacción para la OIReScon el que con su tarea de supervisión pueda contribuir a un mejor cumplimiento de la normativa contractual, misión esencial atribuida a la misma en el artículo 332 de la LCSP ". En este sentido, se concluye, entre otros aspectos, que desde el cierre del primer Informe especial de Supervisión de fecha de 27 de abril hasta el 5 de mayo -fecha en la que se cierra este Segundo Informe Especial de supervisión-, "s ha incrementado de manera notable (177,51%) el número de publicaciones de tales contratos en los perfiles del contratante ".
- Recomendaciones de Transparency International-España para la transparencia y prevención de la corrupción en el sector público y privado
Transparency International-España ha publicado "Recomendaciones para la transparencia y prevención de la corrupción en el sector público y privado", un documento en el que recuerda que, debido a la crisis sanitaria mundial como consecuencia del COVID-19, los gobiernos han adoptado medidas extraordinarias que no sólo han implicado la limitación de la libertad ambulatoria de las personas y la consiguiente paralización de las actividades, sino también diversas medidas relativas a los ámbitos de actuación de las Administraciones públicas y del sector privado y, en este sentido, muestra su preocupación por todas aquellas medidas extraordinarias y urgentes que "por su entidad generan un escenario propicio para la corrupción y malas prácticas en el marco de la contratación de material sanitario, de la distribución y fijación de precios de este material de primera necesidad ".
Así, indica que "los gobiernos se han visto obligados a decretar la flexibilización de las normas de control en la contratación pública con los riesgos que ello conlleva, justificada sin duda por la necesidad de contratar con urgencia material sanitario" y que como consecuencia de ello "se ha evidenciado la existencia de algunas conductas empresariales antiéticas; de proveedores desleales o no autorizados; de acaparamiento de mercancías críticas; de suministros defectuosos y de incremento de los precios de venta al público del material sanitario de primera necesidad, entre tantas otras ". Por ello, en este documento, se realizan un conjunto de "recomendaciones específicas dirigidas al gobierno e instituciones, los gobiernos de las Comunidades Autónomas, a las organizaciones de la sociedad civil, periodistas y empresas, para que de forma proactiva garanticen que la información pública que se presenta al ciudadano ya los grupos de interés sea accesible, clara, relevante, estructurada, completa, confiable y actual ".
En cuanto a la contratación pública, Transparency International-España propone centralizar toda información relacionada con transacciones económicas dirigidas a combatir la pandemia. Así, se recomienda profundizar el detalle de la información de la contratación pública, específicamente, respecto a los requisitos siguientes: información del contratista -sólo indica quién es el adjudicatari-; motivación de la adjudicación -especificado y justificar su utilidad y necesidad destinada la protección de personas, ya que en varios contratos, la motivación es muy huelga-; justificación de la contratación -en diversos contratos publicados, la justificación es simplemente el COVID-19, pero debería detallar con más claridad-; justificación de la modalidad de contratación; y detallar el precio unitario y total de los bienes o servicios contratados. En este sentido, se señala que es importante también garantizar: el cumplimiento efectivo de la obligación de la publicación y la formalización de los contratos en los términos de los artículos 154 LCSP y 150 de la Directiva 2014/24; la simplificación de acceso a los diferentes portales, plataformas y perfiles del contratante relativos a la información del COVID-19; el cumplimiento de las exigencias del artículo 8 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, con una sección de transparencia especial dedicada al COVID-19; y el fomento de Pactos de integridad en contratos de gran impacto que ejerzan como contrapeso ante la ausencia de concurrencia y dotar de confiabilidad a las decisiones contractuales. Finalmente, matiza que todas estas recomendaciones son extensivas a los gobiernos autonómicos y locales.
Fondos de inversión, family offices e inversores privados están peinando el mercado español en busca de oportunidades de inversión en la compra de edificios, hoteles y locales comerciales.
El inicio del desconfinamiento reactiva la inversión inmobiliaria. El plan de desescalada del Gobierno español ha permitido a los actores de mercado con mayor liquidez empezar a peinar el mercado español en busca de oportunidades de inversión en la compra de edificios, hoteles y locales comerciales, según la consultora Laborde Marcet. En este sentido, se prevé que el coronavirus permita adquirir activos inmobiliarios con un descuento del 20% en el medio plazo. Por el momento, el interés inversor se centra en locales comerciales con un valor superior al millón de euros y en hoteles y edificios que superen los veinte millones de euros. Respecto a los locales, la consultora prevé que el principal impacto en los precios se dé en las calles secundarias, ya que asume que los ejes prime y los centros comerciales están ocupados con grandes marcas, que “tienen mayor margen de maniobra para aguantar la caída drástica de ingresos de estos meses”. Por mercados, la inversión se centra en los principales mercados del país. En este sentido, Madrid, Barcelona, Valencia, Sevilla, Bilbao, San Sebastián y Baleares concentra el interés de los principales players del mercado.
El día 7 de mayo de 2020 se ha publicado en el BOE este Real Decreto Legislativo que, tal como se señala en la exposición de motivos, "debe ser el resultado de la regularización, aclaración y armonización de unas normas legales que, como las que son objeto de refundición, han nacido en momentos diferentes y han sido generadas desde concepciones no siempre coincidentes ". En este sentido, se recuerda que "la doctrina del Consejo de Estado ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone, en primer lugar, la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y, en segundo lugar, la posibilidad de alterar la literalidad de los textos para depurarlos en la medida necesaria para eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear "y que, por tanto," el texto refundido no puede incluir modificaciones de fondo del marco legal refundido, así como tampoco introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes anteriormente o excluir mandatos jurídicos vigentes ".
En cuanto a la contratación pública, el texto refundido contiene varias previsiones que tienen incidencia en esta materia y que ya se encontraban en las normas refundidas. Así, se recoge que los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el concursado con administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial (artículo 190), mientras que en defecto de legislación específica, los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el concursado con las administraciones públicas y otras entidades del sector público se regirán por lo establecido en esta Ley concursal (artículo 191).
Por otra parte, se dispone que en caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades productivas objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte, si bien por excepción a esta previsión, se señala que la cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo establecido en la legislación sobre contratos del sector público (artículo 222).
Asimismo, se indica que "en los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, así como de entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores, se aplicarán las especialidades que para el concurso de acreedores se encuentren establecidas en su legislación específica ", y en este sentido, se matiza que se considera legislación especial la contenida en el capítulo II del título I del real decreto ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, entre otras normas (artículo 578).
También, se establecen una serie de especialidades del concurso de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas. Así, se prevé que en los concursos de estas empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas, se aplicarán las especialidades establecidas en la legislación de contratos del sector público y en la legislación específica reguladora de cada tipo de contrato administrativo (artículo 579); y que, además de los legitimados con carácter general para presentar propuesta de convenio, podrán presentarla las administraciones públicas, incluidos los organismos, entidades y sociedades mercantiles vinculadas o dependientes de ellas, aunque no sean acreedores, en las mismas condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en esta ley (artículo 580). Además, se señala que "cuando en los concursos de dos o más empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas se presenten propuestas de convenio que afecten a todas ellas, procederá la acumulación de los procedimientos en tramitación, cualquiera que sea la fase en que se encuentren, aunque la eficacia de los respectivos convenios no esté condicionada a la eficacia de los otros "; y que la acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados, caso en el que la competencia para la tramitación de los concursos acumulados corresponderá al juez que estuviera conociendo del concurso de la concesionaria o de la contratista con más pasivo en el durante la presentación de la sol • licitud de concurso (artículo 581).
De conformidad con la disposición derogatoria única, se derogan los artículos 1 a 242 bis, así como las disposiciones adicionales segunda, segunda bis, segunda ter, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava y las disposiciones finales quinta y sexta de la Ley 22 / 2003, de 9 de julio, concursal, si bien se matiza que la derogación de estas disposiciones adicionales y finales no afectará a los contenidos de las leyes modificadas por las mismas, que se mantienen en sus términos actualmente vigentes, tal como, entre otros, la disposición final decimotercera, relativa a la reforma de la Ley de contratos de las administraciones públicas. Asimismo, quedan también derogadas las disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto Legislativo y en el texto refundido que aprueba y, en particular, la disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, entre otros.
El texto refundido de la Ley Concursal entrará en vigor, de acuerdo con la disposición final segunda de este Real Decreto Legislativo, el 1 de septiembre de 2020
El día 29 de abril de 2020 el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) ha emitido esta Sentencia, en la que se pronuncia sobre el alcance de la obligación prevista en el artículo 113 del Reglamento (UE, Euratom) nº . 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) nº. 1605/2002 del Consejo (en adelante, Reglamento núm. 966/2012) -relativa al deber del órgano de contratación informará a los candidatos o licitadores no seleccionados de los motivos por los que se hubiera desestimado su candidatura u oferta , así como a los licitadores que cumplan los criterios de selección y exclusión, siempre y cuando éstos lo único • liciten por escrito, de las características y ventajas de la oferta seleccionada y del nombre del adjudicatario, pudiendo omitirse la comunicación de determinados datos en aquellos casos en que pudiera obstaculizar la aplicación de las leyes, ser contraria al interés público, causar perjuicio a los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o ir en detrimento de una competencia leal entre ellas. En concreto, la empresa demandante invoca, en el marco de un procedimiento de licitación "en cascada", la falta de motivación del órgano de contratación ante la negativa a revelarle el precio de las ofertas presentadas por los licitadores clasificados en mejor posición en la licitación.
Respecto de esta cuestión, el TGUE declara que en el presente caso, en ausencia de cualquier información relacionada con el precio de las ofertas de los licitadores con una calificación más alta que la del sol • tante, cuando este precio era uno de los factores determinantes para clasificar las empresas licitadoras, el sol • licitante no pudo entender completamente las razones por las que su oferta había col • colocándose en una posición menos favorable que la de los otros licitadores, especialmente desde que la oferta de algunos de ellos había obtenido, para los criterios cualitativos, menos puntos que la del sol • tante, y tampoco verificar la conformidad de esta clasificación con las condiciones previstas en la licitación y las especificaciones, así como con los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación. En este sentido, concluye que el órgano de contratación tenía la obligación de comunicar al sol • licitando el precio de las ofertas de los adjudicatarios, de conformidad con el artículo 113 del Reglamento núm. 966/2012 mencionado.
Si bien el órgano de contratación argumenta que la divulgación de los precios era susceptible de comprometer los intereses legítimos de los licitadores o interferir en la competencia leal entre ellos, el TGUE recuerda que le correspondía demostrar de manera concreta y precisa que la comunicación del precio de las ofertas dañaría los intereses comerciales legítimos de los licitadores o perjudicaría la competencia leal entre ellos, no siendo suficiente en ningún caso para justificar la aplicación de esta excepción hacer algunas afirmaciones generales y abstractas sin apoyo. Por ello, el Tribunal señala que se deduce que el órgano de contratación hizo caso omiso respecto al alcance de la obligación de motivación del artículo 113 del Reglamento núm. 966/2012 mencionado.
Además, el TGUE indica que no puede remediarse mediante la publicación posterior en el Diario Oficial, en el anuncio de resultado, los precios máximos y mínimos para cada uno de los lotes en la licitación y del valor estimado total del contrato, ya que, por un lado, esta información no proporciona información sobre los precios de las ofertas de las empresas clasificadas en mejor posición que la demandante, y, por tanto, no permite comprender la evaluación realizada por el órgano de contratación de las ofertas seleccionadas; y por otro, esta publicación normalmente tiene lugar sólo mucho después de que los licitadores hayan sido informados del resultado de la licitación, lo que conlleva el riesgo, en ausencia de una comunicación oportuna del precio de las ofertas seleccionadas, de infringir los derechos de defensa del licitador clasificado en una posición menos favorable y, en última instancia, su derecho a un recurso judicial efectivo. Por ello, recuerda que el motivo del rechazo de una oferta se comunicará a los licitadores interesados, a su debido tiempo, para que los licitadores excluidos tengan la posibilidad de interponer efectivamente recurso.
El día 7 de mayo de 2020 se ha publicado en el DOGC este Decreto Ley, mediante el cual, por un lado, se adoptan medidas complementarias de transparencia del abono de suministros y otros para hacer frente al contexto generado por la Covidien-19. En este sentido, en el artículo 1, relativo al seguimiento de los pagos por adelantado, se dispone que tienen la consideración de gasto a justificar -en virtud del artículo 16 del Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el se adoptan medidas urgentes por responder al impacto económico de la Covidien-19- gastos vinculadas a contratos de emergencia u otros gastos que tengan como finalidad hacer frente al contexto generado por la Covidien-19, y necesiten o hayan necesidad el abono de un anticipo con carácter previo a su realización, señalando que la Tesorería de la Generalidad de Cataluña ha de abonar al adjudicatario las entregas de fondos necesarios para hacer frente a los gastos (apartado 1). Asimismo, se establece que la acreditación formal de la realización de estos gastos será objeto de verificación por parte de la Intervención General en el plazo de tres meses a partir de la fecha de levantamiento del estado de alarma; que las actuaciones incluirán la comprobación de la justificación de la emergencia mediante la resolución del órgano correspondiente, el encargo de la actuación a llevar a cabo, la existencia del albarán de entrega en el caso de suministros, la factura, así como la recepción de la prestación efectuada; y que el resultado del control se publicará en la web del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda (apartado 2). Además, se señala que "estas disposiciones también son de aplicación cuando la contratación para la atención de estas necesidades se haya de producir en el extranjero y en caso de convenios de régimen especial previstos en la disposición adicional tercera del Decreto ley 8/2020, de 24 de marzo, de modificación parcial del Decreto ley 7/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica, y de adopción de otras medidas complementarias "(apartado 3).
Por otra parte, se prevén unas ayudas destinadas a la financiación para la elaboración y ejecución de los planes de reactivación socioeconómica COVID-19 en el ámbito de empleo, dirigidos a los ayuntamientos y los consejos comarcales que constan en el anexo de este Decreto ley. Así, en el artículo 5 se regulan, entre otros, ayudas destinadas a la contratación de un servicio de consultoría y asistencia técnica como apoyo a la elaboración de este plan de reactivación socioeconómica Covidien-19, señalando que la contratación de estos servicios de consultoría y asistencia para realizar las actuaciones previstas en esta medida se llevará a cabo de acuerdo con lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público.
Además, en el artículo 37, se propone añadir una disposición adicional cuarta al Decreto ley 7/2020, de 17 de marzo, para regular el procedimiento para el reequilibrio económico en relación con los instrumentos no contractuales de gestión de los servicios de comedores escolares de titularidad del Departamento de Educación. En este sentido, por un lado, "se establece una ayuda, en forma de prestación económica única, para compensar las asociaciones de madres y padres de alumnos que presten directamente los servicios de comedor de los centros educativos de titularidad de la Generalitat por el perjuicio económico que hayan soportado efectivamente como consecuencia del cierre de los centros educativos iniciado el 13 de marzo de 2020 de acuerdo con la Resolución SLT / 719/2020, de 12 de marzo, por la que se adoptan medidas adicionales para la prevención y el control de la infección por SARS-CoV-2 "; y por otro, se prevé que estas ayudas, en el caso de que las asociaciones de madres y padres de alumnos presten indirectamente el servicio de comedor escolar a través de una empresa o entidad, los podrá sol • licitar la empresa o entidad que preste el servicio, si bien se matiza que "en ningún caso se podrán otorgar ayudas a una asociación de padres y madres de alumnos y una empresa o entidad en relación con la prestación de un mismo servicio de comedor escolar". Asimismo, se señala que estas ayudas se otorgarán por el procedimiento de concurrencia no competitiva, y que su importe se determinará de acuerdo con el sistema que el consejero o consejera de Educación haya establecido para determinar el equilibrio económico en relación con los contratos de comedor escolar. Finalmente, se indica que mediante resolución del consejero o consejera de Educación se dictarán las instrucciones administrativas oportunas para hacer efectivas las ayudas, que podrán incluir la previsión de la intervención de los consejos comarcales como entidades col • doras.
Este Decreto Ley, de acuerdo con su disposición final segunda, entra en vigor el mismo día de su publicación en el DOGC
El día 6 de mayo de 2020 se han publicado en el BOE y en el DOG
Asimismo, mediante la disposición final octava se modifica el artículo 33 de la LCSP para aclarar que el requisito del control exigido para la consideración de un medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al sector público que no tenga la consideración de poder adjudicador se remite al previsto para los poderes adjudicadores; y para precisar el régimen aplicable a los encargos horizontales, es decir, los casos en que una entidad del sector público estatal realice un encargo a otra del mismo sector, siempre que la entidad que realiza el encargo y la que lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de este sector, así como el régimen de la compensación a percibir en estos casos por la entidad que reciba el encargo -que deberá ser aprobada por la entidad pública que controla a la entidad que realiza el encargo ya la que lo recibe, debiéndose adecuar esta compensación y las demás condiciones del encargo a las generales del mercado de manera que no se distorsione la libre competencia.
Además, la disposición final novena modifica el artículo 34 del RDL 8/2020, por un lado, para precisar, en los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en el apartado 1 de este artículo, la posibilidad de que el órgano de contratación pueda conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda al contratista, pudiéndose realizar el abono de este anticipo en un solo pago o mediante pagos periódicos, y, posteriormente, descontar el importe anticipado de la liquidación del contrato. En este sentido, señala que el órgano de contratación podrá exigir para efectuar el anticipo que la misma asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la LCSP. Por otra parte, en materia de concesiones, especifica determinados aspectos del régimen de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Asimismo, aclara el ámbito de aplicación de este artículo 34 del RDL 8/2020, incluyendo los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos, celebrados por las entidades pertenecientes al sector público en el sentido del artículo 3 de la LCSP, siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de esta ley 17/2020, y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos de acuerdo con el pliego.
Esta Ley, de acuerdo con su disposición final decimotercera, entra en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE.
- Acuerdo GOV / 65/2020, de 5 de mayo, que complementa el Acuerdo GOV / 54/2020, de 27 de marzo, y se acuerdan los criterios para reanudar la ejecución de determinados contratos de la Administración de la Generalidad y de su sector público que habían sido suspendidos con el objetivo de reducir riesgos de propagación de la Covidien-19
El Gobierno de la Generalitat acuerda "levantar la suspensión de la ejecución de las obras de la Administración de la Generalitat y de su sector público decretada por el Acuerdo GOV / 54/2020, de 27 de marzo, siempre que se garanticen las medidas de seguridad y salud pública "en los términos previstos en el Acuerdo (apartado 1) -con efectos automáticos en las diversas fechas establecidas por fases-, siendo suficiente una comunicación por correo electrónico de la Administración o entidad contratante al contratista (apartado 4.a); o, en el caso de los contratos que se suspendieron a petición del contratista, con la declaración de la Administración o entidad contratante del levantamiento de la suspensión sin que sea necesaria petición del contratista, y siempre teniendo en cuenta los términos y calendarios de las fases previstas en el Acuerdo (apartado 4.b). En este sentido, el Gobierno también acuerda ampliar el plazo de forma automática por un periodo equivalente al plazo en que la obra haya quedado suspendida de los contratos de servicios y asistencias técnicas vinculados a estas obras suspendidas, que hayan mantenido la continuidad (apartado 2) .
Además, con respecto a los servicios de mantenimiento de los inmuebles de la Administración de la Generalitat y de su sector público que actualmente están suspendidos total o parcialmente de acuerdo con el artículo 1 del Decreto ley 7/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica, modificado por el Decreto ley 8/2020, de 24 de marzo, se acuerda que se debe ir restableciendo de acuerdo con criterios de proporcionalidad respecto de los usos de los inmuebles y garantizando, en todo caso, su funcionalidad, de acuerdo con los criterios establecidos en el acuerdo (apartado 3) -en algunos casos, con efectos automáticos desde la comunicación por correo electrónico de la Administración o entidad contratante al contratista, y en otros, con acuerdo de la Administración o entidad contratante de la reanudación del servicio ordinario en el momento que el inmueble esté en funcionamiento o, en el caso de los ce ntros del ámbito sanitario y sociosanitario, cuando el Departamento de Salud así lo determine, pudiendo formalizarse de oficio, en todos los supuestos, acta de levantamiento de la suspensión de los contratos (apartado 4.c).
Finalmente, se establece que el calendario de reanudación previsto en este Acuerdo GOV / 65/2020 quedará condicionado y podrá modificarse en función de las decisiones que acuerde el PROCICAT, en atención a la evolución de la pandemia (apartado 5) .
El pasado 5 de mayo se aprobó el Real Decreto 17/2020, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019.
Esta medida, que entra en vigor el 7 de mayo, afecta a la contratación pública.
A continuación, explicamos los efectos de la medida, recogidos en las Disposiciones Adicionales 8 y 9:
Se levanta la suspensión e interrupción de los plazos de los contratos públicos y se permite iniciar nuevos procedimientos de contratación, siempre y cuando toda tramitación se realice por vía electrónica. E! ste levantamiento, establece el Decreto, se extenderá a los recursos especiales que procedan en ambos casos.
La interrupción de plazos administrativos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público comenzó el pasado 14 de marzo, con la declaración del Estado de alarma. Los contratos en vigor en ese momento se podrán seguir ejecutando en los mismos términos, siempre y cuando no se haya acordado previamente la no suspensión entre el órgano de contratación y los licitadores.
Además, se modifican algunas medidas urgentes extraordinarias aprobadas el 17 de marzo (DA9):
En los contratos de servicios y suministros sucesivos que hayan quedado suspendidos, se permite conceder un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. El abono podrá hacerse en un solo pa! go o en pagos periódicos, y el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato.
La aplicación de esta medida solo será posible cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, haya visto imposibilitada la ejecución del contrato como consecuencia de la situación, y solo se aplicará a la parte del contrato que se haya visto afectada por esta imposibilidad. Esto modifica la medida establecida a mediados de marzo para que las empresas tuvieran similares ingresos pese a la paralización, bien aumentando el precio o el tiempo de la concesión hasta un 15%, aplicándose solo a la parte del contrato afectada y no a todo el contrato, y siempre tras la aprobación de la Administración.
Por último, estima que tendrán consideración de “contratos públicos” los contratos de obras, servicios o consultoría y asistencias que sean comple! mentarios a un contrato de obras principal, y que sean necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión incluidos en los contratos de gestión de servicios públicos, siempre y cuando estén vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley.
Sin embargo, en estos contratos no se aplicarán las disposiciones anteriores respecto a indemnizaciones por suspensiones, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores de agua, energía, transportes y servicios postales.
El día 30 de abril de 2020 la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCON) ha publicado este Informe Especial de Supervisión, en el que se aborda la supervisión del cumplimiento de los requisitos del principio de publicidad, como principio vertebrador de la LCSP, respecto de los contratos adjudicados por tramitación de emergencia durante el estado de alarma declarado como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID19 y cuyo objeto esté relacionado con las actuaciones directamente relacionadas con esta crisis. Así, este informe, si bien se irá actualizando semanalmente con la correspondiente incorporación de los datos relativos a las publicaciones que se vayan realizando cada semana sobre esto, comprende los contratos publicados desde el 14 de marzo -fecha en la que se declaró la estado de alarma- hasta el 27 de abril.
Específicamente, el OIReSCON analiza cuáles son las exigencias de publicidad en los contratos de tramitación de emergencia establecidas en la LCSP y supervisa, por un lado, el cumplimiento de los requisitos del artículo 120 de la LCSP -en concreto, la obligación formal de dar cuenta al Consejo de Ministro o Consejos de Gobierno autonómicos, los contratos celebrats- y, por otro, el cumplimiento de la publicación de los anuncios de formalización de los contratos tramitados por vía de emergencia en las Plataformas de contratación estatal y autonómicas de los artículos 151 y 154 de la LCSP -relativos a la resolución y notificación de la adjudicación, y al anuncio de formalización de los contratos, respectivamente-, ya que no excluyen explícitamente a los contratos que se adjudiquen por esta vía de tal publicación . En este sentido, el Informe incluye los resultados del análisis de esta actuación de supervisión.
El OIReSCON concluye, entre otros aspectos, que con carácter general se está cumpliendo, tanto en la Administración General del Estado como en las Comunidades Autónomas, la obligación formal mencionada establecida en el artículo 120 de la LCSP de dar cuenta al Consejo de Ministro o Consejos de Gobierno autonómicos, los contratos celebrados mediante tramitación de emergencia por los órganos de contratación, si bien resalta que las publicaciones de toma de razón por parte del Consejo de Ministros y Consejos de Gobierno autonómicos respecto a contratos tramitados por vía de emergencia no coincide con el número de contratos adjudicados por esta vía, en la medida en que algunas de estas publicaciones comprenden diversos contratos. Además, señala que "el presupuesto base de licitación (que indica el gasto público que puede llegar a ejecutarse) no está directamente relacionado con el volumen de contratos tramitados por vía de emergencia"; y que, desde un punto del procedimiento, se identifica la pluralidad de opciones de los órganos de contratación, destacando el procedimiento negociado sin publicidad. Finalmente, indica que, en general, se están cumpliendo las obligaciones de publicación, sin perjuicio de realizar un análisis con más detalles en documentos próximos con relación al cumplimiento de plazos, remisiones de publicación en el Diario de la Unión Europea y otros extremos.
El objetivo de la contratación pública con la entrada en vigor de la nueva normativa contractual dejó de ser únicamente la mera adquisición de bienes, servicios u obras para abarcar otros objetivos horizontales, como el cumplimiento de fines sociales, ambientales, éticas y laborales, entre otros. Con este cambio también se ha pasado de adquirir al precio más bajo en adquirir a la mejor calidad-precio.
Parece que todo esto, poco a poco, se va asimilando, y los poderes públicos cada vez más encaminan su compra pública a alcanzar otros objetivos estratégicos y obtener mejoras sociales, y también hay más pliegues que incluyen cláusulas sociales, ambientales y éticas y que exigen comportamientos inmaculados a licitadores y adjudicatarios.
Todo esto es positivo, pero hay que tener presente que de nada nos servirá este cambio si sólo focalizamos los esfuerzos en el procedimiento de adjudicación, en redactar unos pliegos que incorporen múltiples obligaciones y cláusulas sociales y en identificar cuál es la mejor oferta en la relación calidad-precio si después, una vez tenemos adjudicado el contrato, nos despreocupamos de una correcta ejecución, ya que esto conducirá a tener contratos que no cumplirán los términos en los que se adjudicaron y no podremos llegar a alcanzar el resultado de haber obtenido la mejor oferta en la adjudicación. Consecuentemente, no sólo la prestación obtenida no será la que se ha ofrecido y pretendido, sino que la compra realizada dejará de ser estratégica.
Dicho esto, tal vez deberíamos empezar a repartir los esfuerzos entre las diversas fases de la licitación sin dejar olvidada la fase de ejecución del contrato.
A pesar de que la LCSP nos ofrece herramientas suficientes para garantizar este control y que de la fase de ejecución del contrato depende el cumplimiento correcto y la satisfacción o no de la necesidad pública, que hace que dejemos la ejecución del contrato olvidada y sin control? Pues, seguramente, la falta de medios personales para hacer este control, la falta de profesionalización de estos pocos medios y todo ello sumado a la inexistencia de cultura de controlar la fase de ejecución vigilante y reaccionando. Este control en la ejecución, el debería hacer obligatoriamente la entidad pública contratante y también lo han de poder hacer los interesados administrados.
Transparencia durante la ejecución del contrato
Una práctica que ya se podría llevar a cabo sin necesidad de grandes medios ni conocimientos específicos es la transparencia de la fase de ejecución.
Para las primeras fases del procedimiento hasta que tiene lugar la adjudicación, tenemos la obligación de dar transparencia a las actuaciones, lo que está bastante interiorizado, pero la transparencia en la contratación pública debería ser también transparencia en la ejecución de la prestación, ya que ésta es crucial tanto por el hecho de ver limitada la posible discrecionalidad de los órganos de contratación en la ejecución, como para que los interesados tengan la posibilidad de verificar que realmente lo pactado en la adjudicación del contrato se ha cumplido y, si no es así, poder exigir el cumplimiento.
Por lo tanto, una manera de mantener la integridad del contrato y evitar modificaciones de legalidad dudosa, incumplimientos sin penalidades, prórrogas por retrasos imputables al contratista, o incluso subcontrataciones contrarias a la Ley, sería someter toda la fase de ejecución a las exigencias de publicidad y transparencia. Del mismo modo que se ha de dar publicidad al que se modifica y las prórrogas, se deberían publicar las revisiones de precios, los acuerdos de cesión, la cadena de subcontrataciones, las penalidades impuestas y las resoluciones.
Ampliando las exigencias de transparencia en la fase de ejecución, la vida del contrato estaría al alcance de todos y así se aumentaría la capacidad de controlarlo, se pondrían trabas que se produjera una alteración de la oferta y se aseguraría una ejecución efectiva de la prestación en plazo, calidad y precio.
Recurso especial en materia de contratación
Otra cuestión que no ayuda a poder efectuar este control en la ejecución es la configuración del recurso especial en materia de contratación con carácter precontractual (sólo con algunas excepciones tasadas, como son las modificaciones de contratos en determinados supuestos y cuando el recurso se fundamenta en una causa de nulidad). Las actuaciones posteriores al momento en el que termina el procedimiento de adjudicación no pueden ser objeto de recurso especial y esto disminuye la posibilidad de control de la fase de ejecución.
Quién puede ejercer un control de la ejecución del contrato?
Según la LCSP, tienen potestades para controlar la ejecución del contrato:
La unidad encargada del seguimiento y la ejecución ordinaria
El órgano de contratación
El responsable del contrato.
1. La unidad encargada del seguimiento y la ejecución ordinaria
Esta unidad es una figura de control de ejecución que, aunque no quedó claro cuál es el papel que debe tener, la LCSP menciona en el artículo 62, cuando establece la obligación de designar un responsable del contrato, y ya no vuelve a aparecer en ningún otro artículo del texto legal, por eso es difícil concretar qué funciones debería llevar a cabo y que debe formar esta unidad.
Lo que sí está claro en relación con esta unidad de seguimiento y control es el siguiente:
La obligación de que esta unidad figure en los pliegos de cláusulas.
Su diferenciación clara de la figura del responsable del contrato, sin que haya ningún impedimento para que el responsable del contrato, a pesar de ser una figura independiente, en caso de que sea una persona física pueda integrar dentro de esta unidad de seguimiento.
Así lo estableció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Informe 28/2018: "Además de la unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato, es menester designar expresamente un responsable. [...] la ley permite que la persona designada esté vinculada a la entidad contratante y no prohíbe que esté adscrita a la unidad que supervisa la ejecución del contrato en términos generales. "
Dada la poca regulación de esta figura, hay un margen amplio para configurarlo y poderlo adaptar a las necesidades que en cada caso se quiera alcanzar según el contrato. Incluso una parte de la doctrina ha considerado que esta unidad debería crear como una unidad administrativa especializada, con personal formado en materia de contratación para poder ayudar al responsable del contrato a asegurar una ejecución correcta.
En la práctica, esta figura coincide con la unidad o área impulsora del contrato, y aún encontramos muchos pliegos de cláusulas que ni siquiera hacen constar quién será esta unidad de seguimiento.
2. El órgano de contratación
El órgano de contratación es, sin duda, quien asume la máxima responsabilidad en la ejecución del contrato, dadas las amplias potestades que le atribuye la LCSP, ya que tiene la obligación de designar el responsable del contrato y definir qué facultades atribuye tanto al responsable del contrato como la unidad de seguimiento. Además, tiene el deber de vigilancia que le impone la LCSP para controlar las obligaciones ambientales, sociales y laborales establecidas (art. 201).
3. Responsable del contrato
Después de aparecer como una figura potestativa en la Ley 30/2007, de contratos del sector público, y en el TRLCSP del 2011, la LCSP impone la obligación a los órganos de contratación de designar un responsable del contrato (art. 62).
Esta obligación es un gran acierto de la nueva legislación, pero, después de establecer esta obligatoriedad, se queda corta con la poca regulación y concreción que se hace de esta figura, a pesar de ser crucial. Sólo se menciona en cinco artículos y en dos aún nos confunde poniendo en duda el carácter obligatorio, concretamente en los artículos 194 y 311, en los que se establece, respectivamente, "[...] el responsable del contrato si se ha designado "y" el responsable del contrato, en los casos en que se haya designado ". En relación con esta contradicción, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se pronunció en el Informe 28/2018, ya mencionado, y concretamente aclaró esta desafortunada redacción, y señaló que la redacción de estos artículos "no convierte tal designación en potestativa, sino que se limita a establecer la posibilidad de que no se haya hecho, que representaría un incumplimiento del mandato del artículo 62 ".
La ubicación de este artículo en la LCSP (capítulo I, "Órganos de contratación", título II, "Partes del contrato", libro I, "Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos"), hace que entendamos que esta designación del responsable del contrato afecta tanto a los contratos administrativos como los privados, cualquiera que sea la entidad del sector público que puje, tenga la condición de poder adjudicador o no.
Hay dos especialidades concretas para la figura del responsable del contrato recogidas en la LCSP:
Para los contratos de obra, para estos supuestos las facultades del responsable del contrato las debe ejercitar el director o la directora facultativo de la obra (art. 62.2 y 237 a 246).
Para los contratos de concesión de obra y de servicios, hay que designar una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en cuanto a la calidad en la prestación del servicio o de la obra (art. 62.3).
Quién puede ser responsable del contrato?
La figura del responsable del contrato puede ser una persona física o jurídica que esté vinculada a la entidad o ajena a ésta, por lo tanto, si no tenemos medios suficientes, existe la posibilidad de externalizar esta figura mediante un contrato de servicios.
El responsable del contrato, siguiendo las recomendaciones de profesionalización en la contratación pública que continuamente hace la Unión Europea, sería idóneo que tuviera los conocimientos necesarios para poder ejercer este control, y considero que así lo debería haber establecido la LCSP, y también n 'debería haber regulado la naturaleza (que podría tener carácter de autoridad pública) para no limitar su capacidad de decisión.
También se echa de menos en la regulación las consecuencias de la falta de designación de esta figura.
¿Qué funciones tiene el responsable del contrato?
El artículo 62 de la LCSP le atribuye la supervisión de la ejecución del contrato, la adopción de las decisiones y dictar instrucciones necesarias para asegurar la correcta realización de la prestación acordada, y todas las que le atribuya el órgano de contratación. Por lo tanto, es importante que el órgano de contratación valore en función del contrato qué funciones es conveniente que tenga el responsable del contrato, para poder asegurar que la prestación concreta sea ejecutada correctamente.
A pesar de esta discrecionalidad otorgada al órgano de contratación para establecer las obligaciones del responsable del contrato, la Ley en varios artículos establece unas potestades mínimas obligatorias para esta figura:
Proponer al órgano de contratación la imposición de penalidades en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso de la prestación o en demora en la ejecución en la que no se haya establecido ninguna penalidad (art. 194.2).
Emitir el informe que determine si el posible retraso producido en la ejecución del contrato es por motivos imputables al contratista, a efectos de poder ampliar el plazo de ejecución (art. 195.2).
Concretamente, para los contratos de servicios:
Adoptar las medidas necesarias durante el período de ejecución de los contratos de servicios que implican el desarrollo o el mantenimiento de aplicaciones informáticas, para programar las anualidades para financiar y pagar estos contratos (art. 308.3).
Dar instrucciones al contratista para la ejecución correcta de la prestación en los contratos de servicios (art. 311.1).
Concretamente, para los contratos de la Administración local, la Ley establece que en los actos de fiscalización material de las inversiones el responsable del contrato puede asistir el interventor en los actos de recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores (disposición adicional tercera).
Estas obligaciones son el punto de partida mínimo, a partir de aquí el órgano de contratación puede configurar el resto de potestades que considere idóneas, siempre adecuándose al contrato concreto. Esta lista de tareas no es cerrado, podríamos decir que son el punto de partida mínimo; a partir de aquí el órgano de contratación puede atribuir al responsable del contrato las facultades que considere idóneas, que se adecuen al contrato concreto y, sobre todo, siendo conscientes de qué funciones y potestades puede cumplir -más vale atribuir pocas funciones y que estas se puedan realizar que no asignarle un listado muy amplio de potestades que no se podrán cumplir por falta de tiempo, capacidad y medios, y quedarán en nada.
El día 30 de abril de 2020 se han publicado en el DOGC las Leyes siguientes:
- Ley 4/2020, del 29 de abril, de presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2020
De acuerdo con su preámbulo, los presupuestos para 2020 se fundamentan en cuatro ejes principales que sirven de guía de la orientación estratégica de las políticas públicas y la acción del Gobierno para mejorar el bienestar individual y col • lectivo: la calidad de las instituciones y los servicios públicos, para recuperar los niveles de gasto de los servicios públicos fundamentales y reforzar la estructura de las instituciones, la transparencia y la evaluación; la reducción de las desigualdades sociales, de género y territoriales, para velar por que nadie quede atrás y vertebrar el territorio; el conocimiento, la innovación y la dinamización económica, para dinamizar la economía productiva y del conocimiento para un crecimiento sostenido y compartido; y un horizonte de cero emisiones y residuos, para impulsar políticas ambiciosas para hacer frente a la emergencia climática.
Asimismo, señala la vinculación de este presupuesto con los objetivos de desarrollo sostenible de la Agenda 2030 -estrategia de la comunidad internacional para afrontar los principales retos del planeta-, por lo que hay no sólo poder disponer de más recursos, sino también establecer los mecanismos adecuados para priorizar y evaluar mejor el gasto. En este sentido, los presupuestos para 2020 mencionados incorporan herramientas de evaluación, priorización y planificación del gasto para maximizar el valor del gasto público.
También, se indica que "otra de las claves de bóveda de estos presupuestos es la mejora de los ingresos a partir de una fiscalidad más justa y más progresiva, para garantizar derechos y oportunidades para todos y apostar también por la fiscalidad verde para combatir la emergencia climática "y se recuerda que los presupuestos de la Generalitat para 2020" se elaboran bajo los principios de estabilidad y sostenibilidad y con las limitaciones que imponen las actuales reglas fiscales y el escenario de ingresos , que depende mayoritariamente de los recursos que aporta el modelo de financiación ".
Esta Ley, de acuerdo con su disposición final cuarta, entra en vigor al día siguiente de su publicación en el DOGC.
- Ley 5/2020, del 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del Impuesto sobre las instalaciones • instalaciones que inciden en el medio ambiente
Esta Ley -que se enmarca en el contexto de la prórroga de los presupuestos del 2017-, tal como se señala en su preámbulo, tiene por objeto "establecer el conjunto de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público necesarias para completar el régimen jurídico de los presupuestos de la Generalidad de Cataluña para el ejercicio de 2020 "y" la creación y regulación del impuesto sobre las instalaciones • instalaciones que inciden en el medio ambiente ". En cuanto a medidas con incidencia en materia de contratación pública, contiene las siguientes previsiones:
En la parte tercera, relativa a las medidas en el ámbito del sector público, se añade al texto refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del estatuto de la empresa pública catalana, aprobado por el Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, una disposición adicional segunda, que establece, entre otros aspectos, que el objeto social de Infraestructuras de la Generalitat de Cataluña, SAU, es el cumplimiento, en su condición de medio propio personificado de la Administración de la Generalidad, de las actividades que la Administración de la Generalidad o su sector público le encarguen, entre las que por lo menos las siguientes: gestionar procesos de licitación y adjudicar, atendiendo el encargo correspondiente del Administración de la Generalidad o de su sector público, los contratos para la redacción de proyectos y estudios, la ejecución de obras y la prestación de todos los servicios y las asistencias vinculados a la ejecución de actuaciones de construcción, conservación, mantenimiento y modo rnització de todo tipo de edificaciones y de infraestructuras, así como de cualesquiera otros servicios y actuaciones que le puedan encargar; así como formalizar contratos con los adjudicatarios y gestionar su seguimiento, la supervisión integral y la ejecución, y adoptar las decisiones e instrucciones necesarias para asegurar su correcta ejecución.
Asimismo, se añaden dos artículos, el 10 y el 11, a la Ley 16/1984, de 20 de marzo, del estatuto de la función interventora, el primero de los cuales crea dentro del Cuerpo de Intervención de la Generalidad de Cataluña, la Escala Superior de Intervención a la que se le asigna como funciones propias asistir a las licitaciones que se realicen para la contratación de obras, la gestión de servicios públicos, los suministros, los arrendamientos y la adquisición y enajenación de bienes-, y la Escala Técnica de Control y Contabilidad a la que se le asigna como funciones propias fiscalizar los expedientes de contratación administrativa, entre otros.
Por su parte, el capítulo II del título VII, relativo a aspectos contractuales del sector público, tiene por objeto determinar la pérdida de la condición de medio propio de algunas entidades del sector público y establecer medidas relativas a los centros Búsqueda y la fundación ICREA. Así, señala que la pérdida de la condición de medio propio de la Administración de la Generalidad afecta la Agencia de la Vivienda de Cataluña, el Instituto Catalán del Suelo, la sociedad Aeropuertos Públicos de Cataluña, el Servicio Meteorológico de Cataluña, el Instituto Cartográfico y Geológico de Cataluña, la Entidad Autónoma del Diario Oficial y de Publicaciones de la Generalidad de Cataluña y el IRTA.
Por otro lado, en la parte cuarta, relativa a las medidas administrativas, se modifican, la Ley 12/2017, del 6 de julio, de la arquitectura -en concreto, determinados aspectos relativos a la contratación de los proyectos del proceso arquitectónico- , así como la Ley 11/2011, de 29 de diciembre, de reestructuración del sector público para agilizar la actividad administrativa -en cuanto a aspectos contractuales de la Agencia para la Competitividad de la Empresa.
En cuanto a la parte final, cabe destacar la disposición transitoria primera, en la que se regula un régimen transitorio de las formas de gestión no contractuales en materia de prestación de servicios sociales y sanitarios, estableciendo por un lado, que hasta el entrada en vigor de la nueva ley reguladora de las formas de gestión no contractuales en materia de servicios sociales, se mantienen las normativas vigentes sobre concertaciones y convenios en este ámbito; y por otro, que hasta la entrada en vigor de la ley reguladora de las formas de gestión no contractuales en materia de salud, se mantienen los actuales convenios, contratos y conciertos para la provisión de servicios sanitarios de internamiento, de atención primaria, de atención sociosanitaria, de atención a la salud mental y de atención a las drogodependencias. Además, en la disposición final segunda establece que el Gobierno aprobará, en el plazo de dos años, un proyecto de ley para revisar el marco regulador de la gestión concertada de naturaleza no contractual para la prestación de servicios de carácter social, así como para la prestación de servicios sanitarios.
Esta Ley, de acuerdo con su disposición final tercera, entra en vigor al día siguiente de su publicación en el DOGC, sin perjuicio de las fechas específicas de entrada en vigor que fijan determinados preceptos en relación con algunas de las modificaciones legislativas que contiene