Notícies Actualitat
18.09.2020.
Informe de la Comissió al Parlament Europeu i al Consell sobre el 31è informe anual sobre la protecció dels interessos financers de la Unió Europea i la lluita contra el frau (2019)
El dia 3 de setembre de 2020 la Comissió ha emès aquest Informe, en el qual comparteix la tasca de protecció dels interessos financers de la UE amb els Estats membres.
Pel que fa a la contractació pública, en el resum introductori s'assenyala que "a escala nacional, els Estats membres van adoptar un ampli ventall de mesures orientades a millorar la seva capacitat per prevenir i detectar el frau" i, en aquest sentit, s'indica que "la majoria de les mesures notificades se centren en la gestió i el control dels fons de la UE, i que, així mateix, es van notificar mesures transversals relacionades amb "la millora de la transparència, la lluita contra la corrupció i la prevenció dels conflictes d'interessos en la contractació pública", entre altres matèries. A més, atès que en els propers anys la crisi de la COVID-19 requerirà més fons, en particular per al sector de la sanitat, l'informe inclou una anàlisi de les irregularitats en l'àmbit de la «inversió en infraestructures sanitàries», en el qual s'assenyala que "les infraestructures sanitàries es veuen especialment afectades per les violacions de les normes de contractació pública".
Entrant en el contingut de l'informe, d'una banda, s'ofereix un resum de les mesures adoptades a nivell de la UE i dels Estats membres per lluitar contra el frau i, de l'altra, s'inclou una anàlisi dels principals èxits de les instàncies nacionals i europees en la detecció dels fraus i les irregularitats relatives a les despeses i ingressos de la UE, basada en particular en les irregularitats detectades i en els fraus notificats pels Estats membres d'acord amb la normativa sectorial.
Així, entre els actes legislatius adoptats per les institucions de la UE, s'assenyala que "es van completar les convocatòries de contractació pública per als treballs de reforma de la seu de la Fiscalia Europea a Luxemburg". També, es recorda que "l'objecte de la Directiva (UE) 2019/1937 (la «Directiva sobre la denúncia d'infraccions») és millorar el compliment del Dret i de les polítiques de la Unió en àmbits específics garantint un alt nivell de protecció a les persones que denuncien infraccions en àmbits en els quals poden causar danys greus a l'interès públic i en els quals la millor o única manera de revelar aquestes infraccions és a través d'informació privilegiada", i que entre aquests àmbits, s'inclouen les infraccions del Dret de la Unió en matèria de contractació pública.
Així mateix, en relació amb la lluita contra la corrupció a la UE, s'indica que "en el context del Semestre Europeu sobre governança econòmica, els desafiaments en la lluita contra la corrupció s'avaluen prestant especial atenció als àmbits de risc, com la contractació pública, l'administració pública, l'entorn empresarial i l'assistència sanitària", i que "en el marc del programa d'intercanvi d'experiències de lluita contra la corrupció de la UE, la Comissió va organitzar tallers sobre prevenció de la corrupció en les empreses públiques, que abordaven els riscos de corrupció en l'àmbit de la contractació pública i la corrupció com una amenaça per a la seguretat, al maig, juny i octubre de 2019, respectivament."
Quant a les mesures adoptades pels Estats membres, es destaca que, en l'àmbit de la millora de la transparència, lluita contra la corrupció i prevenció dels conflictes d'interessos en la contractació pública, els Estats membres han comunicat vuit mesures de naturalesa bastant diversa, entre les quals s'inclouen "mesures legislatives destinades a millorar l'eficiència i el funcionament de l'administració, i reforçar la gestió financera en l'àmbit de la contractació pública, mesures organitzatives, com un taller sobre les col·lusions en procediments de licitació, formació i sensibilització sobre la lluita contra el frau i mesures administratives, com les orientacions metodològiques, el control financer i les auditories".
Respecte dels Fons Estructurals i d'Inversió Europeus (Fons ESI) i la crisi de la COVID-19, s'adverteix que "en els propers anys i a causa de la crisi de la COVID-19, es podria requerir més finançament, en particular per als sectors sanitaris", i que "per això, al document de treball dels serveis de la Comissió que acompanya al present informe s'inclou una anàlisi específica sobre la prioritat relativa a la inversió en infraestructures sanitàries". Tanmateix, s'assenyala que "les accions relacionades amb les infraestructures sanitàries es veuen molt afectades per les violacions de les normes de contractació pública", i que "entre les irregularitats fraudulentes, els problemes més comuns detectats es referien als documents justificatius".
D'altra banda, es recalca que la Comissió Europea gestiona el sistema de detecció precoç i exclusió -previst als articles 135 a 145 del Reglament Financer aplicable al pressupost de la UE-, el qual "abasta una àmplia gamma de pràctiques prohibides, com el frau, la corrupció i la falta professional greu, així com l'escàs rendiment (p. ex., les deficiències significatives en l'execució de contractes)".
Finalment, es recomana que "la contractació d'emergència ha d'utilitzar-se sobre la base d'una avaluació individual". A més, s'indica que la situació actual brinda "l'oportunitat adequada perquè aquells estats membres que encara no ho hagin fet completin la transició als processos de contractació pública electrònica"; i que "els Estats membres han de considerar la possibilitat de reforçar encara més la transparència en la utilització dels fons de la UE, en particular, en relació amb la contractació d'emergència".
16.09.2020.
pràctic treball (amb infografia) de @ClaudiaCartaya i @jcarlosmelian sobre el procediment negociat sense publicitat
https://elconsultor.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmNDIzNDS7Wy1KLizPw8WyMDIwMDMyMTkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqAArr1Rc1AAAAWKE
15.09.2020.
sentència
@EUCourtPress
Assumpte C-367/19, sobre el concepte de "contracte onerós" i l'aplicació de l'procediment previst per a les ofertes anormalment baixes davant d'una oferta per import de zero euros
https://aplicacions.economia.gencat.cat/ecodif/AppJava/public/butlleti.xhtml?id=18535&lang=Es
14.09.2020.
TS. Sentència núm 2645/2020. Contracte de serveis. Divisió en lots: quantia de el recurs de cassació - ICCP
https://www.crisisycontratacionpublica.org/archives/14275
08.09.2020.
La qualitat és un objectiu essencial de la contractació pública
La qualitat és un objectiu essencial de la contractació pública. Avui toca veure com la nova Llei 9/2017, de contractes de sector públic, preveu la qualitat en l'adjudicació dels contractes públics, especialment en el moment d'adjudicació de el contracte, el que serà determinant també de com s'executa el contracte i de els mecanismes de control de contractista de què disposa l'entitat de el sector públic.
Amb la vella normativa i la crisi econòmica ens trobem amb molts contractes per sota de preu, que van conduir a dues conseqüències a qual més negativa: la qualitat era molt deficient i els treballadors estaven molt mal pagats. Això per no parlar de les modificacions en els contractes que eren, si més no, qüestionables. Un risc que no hauria de reaparèixer amb la crisi que ha generat la COVID19.
La primera idea que cal extreure de la lectura de la LCSP no pot sinó ser positiva: el preu deixa de ser l'element central per adjudicar els contractes. L'experiència acumulada d'aquests últims anys ha servit per canviar els criteris i inclinar per uns altres. L'article 1.3 ja avança que aquests elements alternatius "proporcionen una millor relació qualitat-preu en la prestació contractual". I l'article 145.4 ens recorda que Els òrgans de contractació han de vetllar perquè s'estableixin criteris d'adjudicació que permetin obtenir obres, subministraments i serveis de gran qualitat que responguin el millor possible a les seves necessitats.
El punt de partida sembla estar aconseguit: en el frontispici de la Llei de contractes, la qualitat és un objectiu en si mateix.
La qüestió és examinar com s'examina la qualitat a l'hora d'adjudicar els contractes, essencialment, en el llarguíssim article 145 LCSP.
Òbviament, la concepció de la qualitat en cada contracte s'observarà en els plecs, en un doble sentit: veient quins criteris s'han de ser analitzats i contemplant com es valoren en la puntuació final. El que passa és que no resulta suficient: El concepte clau és la relació qualitat-preu; el que està explicat en la norma com dos elements que estan un a costat de l'altre, en lloc de determinar com es fa la ponderació.
D'entrada, s'assenyala que en els plecs s'inclouran una sèrie d'elements qualitatius; que s'enquadren en tres grups: la qualitat (amb els seus aspectes socials, ambientals que han constituït un dels elements més lloats de la norma), l'organització i el servei postvenda de bé de manteniment de l'obra.
Més enllà de l'aparent tautologia que suposa que un element de qualitat és qualitatiu; la qüestió és examinar com es ponderen.
D'entrada, la regla és el que digui el plec, sempre que estigui vinculat a l'objecte de el contracte. La qüestió és com es configura, el que depèn molt de les capacitats de l'entitat de el sector públic. El fàcil és el preu. El complex és aconseguir una qualitat global. No obstant això això ha de ser l'objectiu.
Però, així mateix, el valor de la qualitat es troba mediatitzat pel seu valor econòmic: Els criteris qualitatius hauran d'anar acompanyats d'un criteri relacionat amb els costos el qual, a elecció de l'òrgan de contractació, podrà ser el preu o un plantejament basat en la rendibilitat, com el cost de l'cicle de vida calculat de conformitat amb el que disposa l'article 148. Un element que després repercutirà en l'amortització i, per això, en l'impacte en comptabilitat.
A partir d'aquí sorgeixen els dubtes ¿es pot fer sempre una ponderació econòmica dels elements de qualitat? En l'estètica, per descomptat, resulta complicat. ¿No pot ser desincentivador la necessitat d'aquesta ponderació econòmica quan es tracta d'actuacions costoses de valorar?
I més encara per a què? ¿Per eliminar la discrecionalitat de l'adjudicador i buscar una regla objectiva que, de nou, és el preu? Si això és així no estaríem sinó introduint el preu per la porta de darrere, i això no sembla que sigui molt convenient. Això per no recordar que la discrecionalitat és necessària, convenient i serveix per ponderar aspectes que no són reconduïbles a fórmules econòmiques. Encara que sembla que en els procediments d'adjudicació de serveis intel·lectuals i sanitaris comença a aparèixer una queixa que només es valora el preu, ja sigui directament o indirectament.
I és que el problema rau en el que la norma diu, els prejudicis que té el legislador i el que els parlamentaris no han sabut o volgut posar.
Si recollim el que assenyala l'article 145.5, en els seus dos últims apartats, veurem que la possibilitat d'una valoració per l'administració ho veuen de manera residual. Els criteris "han de ser formulats de manera objectiva". Bé, d'acord, però ¿amb quin marge de ponderació per l'administració a l'hora de valorar? Perquè els prejudicis anti administració que bateguen en la llei, pot ser els que hagin fet sorgir el criteri dels costos econòmics i, per descomptat, el fet que tots els criteris s'acabin configurant de forma objectiva, amb o pes limitat a la pròpia administració.
De fet, l'article 146 limita l'aparició de la qualitat com un element determinant de l'adjudicació: si hi ha un únic criteri haurà de ser econòmic (i recordem que no és obligatori la inclusió de criteris qualitatius i que el preu només ha d'anar acompanyat de altres criteris en relació amb certs contractes, els que recull l'article 145.3 g). I, en segon lloc, l'adjudicació es retarda amb l'informe de l'comitè d'experts.
La norma, a més, no ens proporciona el valor que se li ha de proporcionar aquesta columna de la valoració econòmica dels elements qualitatius. No obstant això, després de tot el que s'ha dit anteriorment, sembla que és la forma indirecta per a adjudicar en funció de l'preu dels contractes de sector públic. Si fos així, seria un greu error per part dels poders adjudicadors.
07.09.2020.
Aprèn a licitar al Canadà i als països nòrdics
http://agenda.accio.gencat.cat/cercador/-/actes/2020/09/15/1211548/apren-a-licitar-al-canada-i-als-paisos-nordics?utm_source=AG&utm_medium=303-Properes_4&utm_campaign=enviament-agenda
02.09.2020.
JCCP de l'Estat. Informe núm 6/2020. Procediment obert: criteris qualitatius en el sobre corresponent a judicis de valor. Establiment d'un llindar mínim de puntuació
Informe 6/2020. Admissibilitat de llindars en el procediment obert
La Diputació de València pregunta sobre la possibilitat d'establir un llindar mínim de puntuació en les proposicions dels licitadors en els procediments oberts en què els criteris qualitatius únicament figurin en el sobre o arxiu electrònic corresponent als judicis de valor.
La JCCP de l'Estat recorda que la facultat de l'òrgan de contractació d'establir un llindar mínim de puntuació en l'avaluació de criteris qualitatius dependents d'un judici de valor en un procediment obert, amb el consegüent efecte que quedin exclosos de l'procediment aquells licitadors l'oferta no superi el llindar de puntuació tècnica establert, ha estat abordada per la sentència de la sala quarta de l'Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) de 20 de setembre de 2018, dictada en el ASSUMPTE C-546/16, Montte i Musikene . El Tribunal conclou que la Directiva 2014/24 no s'oposa a una legislació nacional que permeti que els poders adjudicadors s'imposin en el plec de condicions d'un procediment obert de contractació pública uns requisits mínims pel que fa a l'avaluació tècnica, de manera que les ofertes presentades que no assoleixin una puntuació mínima predeterminada a terme d'aquesta avaluació quedin excloses de l'avaluació posterior, basada tant en criteris tècnics com en el preu i això amb independència de l'nombre de licitadors restants.
Després de l'entrada en vigor de la LCSP la doctrina de l'TJUE resulta plenament aplicable a la mateixa a la vista que els articles 146.3, 169.3, 175.3 i 179.4 LCSP, concloent que "en els procediments oberts en què s'estableixin criteris qualitatius sotmesos a judicis de valor cal establir en els plecs requisits mínims o llindars, de manera que les ofertes presentades que no assoleixin una puntuació mínima predeterminada a terme de la seva avaluació queden excloses de l'avaluació posterior ".
01.09.2020.
Navarra y los ayuntamientos catalanes lideran la inversión en vivienda pública hasta marzo
Navarra i els ajuntaments catalans lideren la inversió en habitatge públic fins al març
La comunitat foral va ser l'administració que més va invertir en pisos de protecció oficial amb 30,7 milions d'euros, seguida per les localitats catalanes, que van sumar 28.800.000 milions
Navarra i els ajuntaments catalans, a el front de la inversió en habitatge públic. Les diferents administracions públiques van invertir 105,6 milions d'euros en pisos de protecció oficial entre gener i febrer, dels quals el 56,3%, van provenir de les arques de el Govern regional de Navarra i dels consistoris catalans, segons dades de l'Associació de empreses Constructores i Concessionàries d'Infraestructures (Seopan). Les dues comunitats, al costat de les Balears, són les úniques regions d'Espanya on les administracions van invertir més de deu milions d'euros en habitatge públic en conjunt. Andalusia, amb 8,3 milions d'euros, el País Basc, amb 7,8 milions, i Comunitat de Madrid, amb 5,5 milions completen el top cinc en inversió en habitatge públic. A l'altre las de la balança, vuit de les disset comunitats van sumar menys d'un milió d'euros d'inversió ia Cantàbria, Múrcia i La Rioja va ser nul·la, mentre que a Astúries va ser de tan sols 80.000 euros
918/5000
Només Navarra, Catalunya i Balears van invertir més de deu milions d'euros en habitatge públic fins al març Les comunitats autònomes són les administracions que més han invertit en pisos de protecció oficial, amb un total de 54,1 milions d'euros entre gener i març. No obstant això, el 76,6% de les inversions van ser realitzades pels governs regionals de Navarra, que va sumar 30,7 milions d'euros, i les Balears, amb una inversió de 10,7 milions. País Basc, amb 6,1 milions completa el podi. La Comunitat de Madrid, amb una inversió de 2,7 milions d'euros; la Comunitat Valenciana, amb 1,6 milions, i Andalusia, amb 1,5 milions, també superen un milió d'euros d'inversió. Per la seva banda, el conjunt dels ajuntaments va sumar inversions per valor de 49,4 milions d'euros. No obstant això, el 58,2% va correspondre als consistoris catalans, que van destinar 28,8 milions d'euros a habitatge públic.
Vuit comunitats autònomes van destinar menys d'un milió d'euros i en tres regions, la inversió va ser nul·la Per darrere de Catalunya, Andalusia, amb 6,8 milions; Galícia, amb 3,2 milions; Madrid, amb 2,7 milions; País Basc, amb 1,7 milions; Balears, amb 1,3 milions, i Canàries, amb 1,3 milions, van ser les úniques regions on les partides dels ajuntaments per a actius residencials públics van superar el milió d'euros fins al març. L'administració central és la que menys ha invertit en habitatges de protecció oficial, amb tan sols dos milions d'euros. La gran majoria d'aquesta inversió es va destinar a Melilla, amb 1,7 milions, mentre que la resta es va dividir entre Catalunya, amb 110.000 euros; Comunitat de Madrid, amb 70.000 euros, i Andalusia i Castella-la Manxa, amb 50.000 euros, respectivament.
05.08.2020.
Aprovada la Memòria 2019 #JCCACAT en la sessió del Ple de 30 de juliol d'enguany
https://contractacio.gencat.cat/web/.content/difusio/publicacions/memories/jcca/memoria-jcca-2019.pdf
03.08.2020.
L'emergència i la urgència en la contractació pública
El 21 de juny va finalitzar l’estat d’alarma decretat per primera vegada mitjançant el Reial decret 463/2020, de 14 de març, i prorrogat sis vegades per decisió del Ple del Congrés dels Diputats. D’altra banda, la suspensió dels termes i terminis administratius es va aixecar respecte dels procediments de contractació tramitats per mitjans electrònics mitjançant el Reial decret llei 17/2020, de 5 de maig, amb efectes el dia 7 de maig, i respecte de tots els procediments administratius mitjançant el Reial decret 537/2020, de 22 de maig, amb efectes l'1 de juny.
Els òrgans de contractació, per tant, ja han pogut reprendre la seva activitat contractual d’acord amb els procediments ordinaris establerts per la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP). A l'efecte de facilitar aquest retorn, la Direcció General de Contractació Pública va aprovar la Instrucció 2/2020, sobre l’aixecament de suspensió de contractes, les modificacions, la represa de terminis i les noves contractacions com a conseqüència de la desescalada de les mesures derivades de la covid-19. L’aturada de l’activitat contractual del sector públic derivada de la situació d’emergència i de la suspensió de terminis ha portat en alguns casos a un retard en la tramitació dels contractes, i per això cal analitzar alguns dels mecanismes que la LCSP disposa per poder agilitar la tramitació de les contractacions.
Tramitació per urgència i tramitació per emergència
La LCSP regula la tramitació ordinària dels expedients de contractació en els articles 116-118. Així mateix, els procediments ordinaris de contractació de l’article 131 de la LCSP (obert i restringit), es regulen en els articles 156-165. No obstant això, en determinats supòsits la LCSP estableix el següent:
1. La possibilitat d'escurçar els terminis de tramitació de l’expedient i del procediment d’adjudicació: tramitació urgent.
La tramitació per urgència o tramitació urgent de l’expedient està regulada per l’article 119 de la LCSP respecte dels contractes que responen a una necessitat inajornable o respecte dels que cal agilitar-ne la tramitació per raons d’interès públic.
Amb la d’urgència dels expedients de contractació resten salvaguardades les garanties essencials dels procediments de contractació pública, ja que la reducció de terminis afecta majoritàriament els tràmits interns de preparació i aprovació de l’expedient de contractació. Únicament la reducció del termini de presentació de proposicions té un impacte en el principi de concurrència, si bé cal recordar que els terminis de la LCSP són en aquest punt mínims i, per tant, res no impedeix a l’òrgan de contractació d'establir-ne un de superior respecte de la presentació de proposicions. En aquest sentit es va pronunciar la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat en l'Informe 3/2018:
“Així, aquest caràcter de mínims, juntament amb l’obligació establerta en els articles 143 del TRLCSP i 136 de la LCSP, amb caràcter general –per tant, també aplicable als supòsits de tramitació urgent de l’expedient–, d’establir un termini de presentació de les ofertes adequat i suficient tenint en compte el temps que raonablement pugui ser necessari per preparar-les, atesa la complexitat del contracte, comporta l’obligació en la tramitació urgent dels expedients d’establir terminis de presentació d’ofertes que, sent iguals o superiors als mínims reduïts fixats per la Llei, respectin el principi de concurrència, ponderat, en aquests casos, amb la urgència derivada de la raó d’interès públic o la necessitat inajornable concurrent.”
La reducció de terminis derivada de la tramitació per urgència es pot produir respecte dels contractes subjectes o no a regulació harmonitzada tramitats pel procediment obert (art. 156.3.b de la LCSP), restringit (art. 161.1 de la LCSP) o de licitació amb negociació (art. 14.1.b de la LCSP).
La tramitació per urgència requereix la incorporació a l’expedient de contractació d’una declaració expressa de l’òrgan de contractació de la urgència de la contractació, degudament motivada.
2. Contractar de manera directa per raons d’immediatesa i amb la motivació adequada: tramitació per emergència.
La tramitació per emergència està regulada en l’article 120 de la LCSP, i és la solució que la normativa bàsica ha adoptat per donar resposta a la insuficiència dels procediments habituals de contractació pública, excessivament lents per a adquisicions que responen a certes necessitats immediates. El procediment per emergència permet, en síntesi, no subjectar-se en part a la LCSP per a les compres necessàries per afrontar fets catastròfics, situacions de greu perill o necessitats que afectin la defensa nacional.
En relació amb la consideració de l'emergència, cal tenir en compte que no n'hi ha prou amb l’existència d’un fet d’importància excepcional del qual dimani la situació que les mesures en qüestió afronten, sinó que el que empara la normativa d’emergència és una actuació administrativa immediata, absolutament necessària per evitar o solucionar, en la mesura del que es pugui, el succés en qüestió.
Especificitats de la tramitació per urgència
La declaració com a urgent d’un expedient de contractació comporta:
a) Que aquest expedient hagi de ser tramitat de manera preferent per tots els òrgans que hi intervenen (òrgan de contractació, serveis jurídics, intervenció, etc.).
b) Una reducció general dels terminis dels quals disposen els òrgans que intervenen en la tramitació de l’expedient: 5 dies naturals per emetre els informes o formalitzar els tràmits corresponents, ampliables a 10 dies.
c) La possibilitat d’establir un termini inferior per presentar proposicions.
d) Una reducció a la meitat de la resta de tràmits relatius a la licitació, l'adjudicació i la formalització del contracte, amb excepcions (art. 119.2.b de la LCSP).
e) El termini d’inici de l’execució del contracte no pot ser superior a un mes des de la formalització del contracte.
Especificitats de la tramitació per emergència
a) La justificació de la utilització d’aquest procediment, ja que no és lliure per a l’òrgan de contractació, sinó que està sotmesa a la concurrència del supòsit legal habilitant; cal motivar adequadament la necessitat d’acudir a aquest procediment, de manera que s’acrediti que no s’ha fet un ús inadequat del procediment d’emergència.
b) La comunicació al Consell de Ministres establerta per la LCSP pel que fa a l’Administració general de l’Estat, els seus organismes autònoms, les entitats gestores i els serveis comuns de la Seguretat Social o altres entitats públiques estatals en l’article 120.1.b de la LCSP, en el termini màxim de 30 dies. Aquesta comunicació obligatòria és testimoni clar del caràcter excepcional de la contractació per emergència i constitueix un mitjà de control efectiu davant contractacions injustificades, malgrat que la declaració de l’emergència pròpiament dita sigui competència exclusiva de l’òrgan de contractació.
Si bé la LCSP no estableix expressament aquesta obligació de comunicació de les contractacions per emergència a l'òrgan més alt de l’administració de cada comunitat autònoma, en el cas de Catalunya s’aplica de manera supletòria l’article 120.1.b de la LCSP i, per tant, els òrgans de contractació de l’Administració de la Generalitat i el seu sector públic estan obligats a comunicar al Govern els contractes d’emergència tramitats en un termini màxim de 30 dies.
c) La publicitat dels actes d’adjudicació i formalització: la LCSP no estableix cap especificitat respecte dels contractes tramitats per emergència pel que fa a la publicitat dels actes d’adjudicació i formalització, que cal fer a través del perfil del contractant allotjat a la Plataforma de Serveis de Contractació Pública, d’acord amb els articles 151.1 i 154.1 de la LCSP.
Tampoc no es disposa cap especificitat respecte de la publicació en els diaris oficials de la formalització dels contractes, de manera que si per raó del llindar es tracta d’un contracte subjecte a regulació harmonitzada, l’anunci de formalització s’haurà de publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (art. 154 de la LCSP).
Límits a la contractació per emergència
a) Ha de concórrer algun dels supòsits que taxativament estableix la LCSP, o no és suficient qualsevol altra circumstància que doni lloc a una situació d’urgència.
b) Cal justificar que la situació no es pot resoldre amb la utilització d’altres procediments menys restrictius de la lliure concurrència (tramitació per urgència, negociat sense publicitat per urgència). D’aquesta manera es vol evitar un ús abusiu de la tramitació per emergència.
c) Que l'emergència sigui apreciada per l’òrgan de contractació, qui s’ha de responsabilitzar de motivar la concurrència d’una circumstància excepcional i d’acreditar-ne l'existència.
d) Que la tramitació es limiti al que és estrictament indispensable en l’àmbit objectiu i temporal per prevenir o solucionar els danys derivats d’aquella situació.
e) Que la causa de l'emergència no sigui imputable a l'òrgan de contractació mateix, és a dir, que la situació d’emergència no hagi pogut ser evitada per l’òrgan de contractació mitjançant una actuació diligent.
Reflexió final sobre la contractació per emergència
La contractació per emergència no ha de ser necessàriament opaca; al marge de les determinacions legals que hem vist pel que fa a la transparència de l’adjudicació i la formalització dels contractes per emergència, la transparència també pot abastar la fase d’execució d’aquests contractes i, fins i tot, es podria promoure certa concurrència en la fase d’adjudicació.
Pel que fa a la fase d’execució dels contractes d’emergència, cal tenir en compte que no és suficient saber què es va comprar i a qui, sinó que també és important saber si el que es va comprar va ser lliurat i si els lliuraments van complir els terminis i els requeriments de qualitat requerits. De fet, aquesta hauria de ser una informació accessible a tots els ciutadans respecte de tots els contractes públics, si bé, en relació amb contractes com els d’emergència, encara és més necessària com a mecanisme de transparència i control de la utilització eficient dels fons públics.
Pel que fa a la concurrència, és cert que la normativa bàsica no exigeix la prèvia publicitat de la contractació d’emergència, ni la petició d’ofertes. No obstant això, les directives europees de contractació pública no inclouen la figura del contracte per emergència, sinó que en aquests supòsits i amb caràcter excepcional disposen el procediment negociat sense publicitat per motius d’urgència, negociant directament amb els contractistes potencials. Així mateix, la tramitació electrònica dels contractes públics també hauria de permetre agilitar la tramitació de les contractacions en situacions en les quals es requereix una actuació immediata per part del sector públic, sense minva dels principis de publicitat i competència; així, es podria donar transparència a aquestes licitacions per emergència i promoure una certa concurrència, mitjançant la publicació a la Plataforma de Serveis de Contractació Pública, i atorgar un termini encara que fos molt breu a les empreses interessades a presentar les seves ofertes.
Cal insistir que la transparència no requereix una habilitació legal prèvia, només requereix una activitat proactiva per part del sector públic. Per tal de donar més transparència a la contractació per emergència relativa a la pandèmia de la covid-19, la Direcció General de Contractació Pública va posar en funcionament en el Portal de Contractació Pública de la Generalitat de Catalunya un visor amb la informació sobre els contractes d’emergència de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic en relació amb aquesta pandèmia.
Algunes consideracions sobre el procediment negociat sense publicitat per imperiosa urgència
La Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública, parteix de la base que la negociació en els procediments pot donar als poders adjudicadors més flexibilitat per obtenir de la contractació resultats que satisfacin millor les seves necessitats. Per això, admet la utilització del procediment amb negociació per a l’adjudicació dels contractes, però amb més flexibilitat quan és objecte de publicitat i limitant els supòsits en què es pot utilitzar sense publicitat prèvia d’anunci de licitació.
Els supòsits en què és procedent la utilització del procediment negociat sense publicitat a les directives són supòsits taxats, sense que hi càpiga l’aplicació analògica. En conseqüència, els estats membres no poden establir supòsits de recurs al procediment negociat sense publicitat que no estiguin establerts en les directives comunitàries ni dotar els supòsits expressament establerts per dites directives de condicions noves que tinguin per efecte facilitar el recurs a aquest procediment.
La Directiva 2014/24/UE insisteix en el caràcter excepcional d’aquest procediment, en disposar que, per raó dels efectes perjudicials sobre la competència, els procediments negociats sense publicació prèvia d’anunci de licitació s'han d’utilitzar únicament en circumstàncies molt excepcionals. Per aquest motiu, les excepcions s'han de limitar als supòsits en els quals la publicació no sigui possible, bé per raons d’extrema urgència provocada per fets imprevisibles i no imputables al poder adjudicador, bé quan estigui clar des del principi que la publicació no generaria més competència o millors resultats de contractació, per exemple perquè objectivament només hi hagi un operador econòmic que pugui executar el contracte. En qualsevol cas, no es tracta d’un procediment de transposició obligatòria i, per tant, els estats membre no l'han d'incorporar necessàriament als seus ordenaments jurídics interns.
El procediment negociat sense publicitat constitueix una excepció a les normes generals de contractació pública i limita els principis bàsics de competència i publicitat, la qual cosa obliga els poders adjudicadors a haver de justificar adequadament l’elecció d’aquest procediment. La magnitud de la lesió als principis de contractació pública que comporta la utilització d’aquest procediment ha de ser proporcionada a l’interès públic que es vol atendre i no es pot estendre l’excepcionalitat més enllà del que sigui estrictament necessari per salvaguardar aquest interès.
La LCSP, com no podia ser d’una altra manera, també atribueix al procediment negociat sense publicitat prèvia caràcter excepcional; només és procedent quan concorren les causes taxades establertes en la llei, que són d’interpretació estricta i s'han de justificar adequadament a l’expedient.
La LCSP regula els procediments negociats en els articles 166-171. Concretament, l’article 168 de la LCSP estableix els supòsits en els quals es poden adjudicar contractes utilitzant el procediment negociat sense publicitat prèvia i, respecte dels contractes d’obres, serveis i subministraments el disposa, entre d’altres supòsits, per raons d’imperiosa urgència resultant d’esdeveniments imprevisibles per a l’òrgan de contractació, que no li siguin imputables, i que exigeixin una ràpida execució del contracte que no es pugui aconseguir mitjançant l’aplicació de la tramitació d’urgència regulada en l’article 119 de la LCSP.
Consideracions finals
Tant la tramitació per emergència, com el procediment negociat sense publicitat per raons d’urgència són solucions excepcionals que ofereix el nostre ordenament jurídic. El mecanisme ordinari per accelerar la tramitació dels procediments de contractació és el procediment d’urgència establert en l’article 119 de la LCSP.
La LCSP regula la contractació per emergència, però només la disposa per als supòsits en els quals el sector públic ha d’actuar de manera immediata a causa d’esdeveniments catastròfics, de situacions que suposin greu perill o de necessitats que afectin la defensa nacional. Per contra, el dret europeu recull, com a solució o règim excepcional per al cas de contractacions d’aquestes característiques, el procediment negociat sense publicitat basat en l’existència d’una urgència imperiosa.
La LCSP també ha incorporat el procediment negociat sense publicitat per raó d’urgència, però el subjecta pràcticament als mateixos tràmits que els procediments ordinaris, amb excepció de la fase de licitació, que se substitueix per la negociació i, per tant, no respon a la configuració que en fa la Directiva comunitària, que pretén que sigui un mecanisme àgil per resoldre amb una certa immediatesa les necessitats del sector públic davant situacions excepcionals.
