Què és una licitació pública i quins errors has d'evitar
La participació en procediments de licitació pública constitueix una bona oportunitat de negoci tant per a autònoms i pimes com per a grans empreses. Tant és així que fins i tot determinats sectors econòmics, com pot ser el de les infraestructures i obra civil, es nodreixen, fonamentalment, de les licitacions públiques. Arribats a aquest punt caldria preguntar-se, ¿què és una licitació pública i com puc participar?
Què és una licitació pública
Una licitació pública és un procediment administratiu en virtut d'el qual una administració pública o entitat de el sector públic obre un procés per contractar amb empreses privades l'execució d'una obra, la prestació d'un servei o la provisió d'un subministrament.
Per complir amb els principis de transparència, publicitat, igualtat i lliure concurrència que han de presidir les actuacions dels poders públics, s'estableixen uns plecs de contractació en els que s'assenyalen les condicions econòmiques i tècniques que es requereixen per al contracte que es va a licitar i els requisits que han de complir els participants.
Procés de licitació pública a Espanya
En l'actualitat el procediment de licitació pública a Espanya es regula en la Llei 9/2018, de 8 de novembre, de Contractes de Sector Públic, a la qual col·loquialment ens referim com a Llei de Contractes o LCSP, en el qual cal distingir les següents fases:
anunci
Es publica abans de la convocatòria, i en ell es fa una descripció general i resumida dels principals aspectes de l'contracte, el pressupost base i les dates en què es publicaran els plecs de condicions.
Plecs de condicions i convocatòria
En la data indicada en l'anunci es publicarà la corresponent convocatòria i es posen a disposició dels licitadors els plecs de condicions, i s'indica el pressupost base de la licitació i la data límit per a la presentació d'ofertes.
En el nostre ordenament distingim dues plecs diferents: el plec de condicions administratives particulars, en els quals es detalla la forma i termini en què s'han de presentar les ofertes, quins seran els criteris d'adjudicació, quines garanties es requeriran i altres aspectes relacionats amb la formalització , execució i finalització de l'contracte.
D'altra banda, en el plec de prescripcions tècniques es detallen les especificacions tècniques de l'contracte.
És possible la impugnació dels Plecs, en cas que detectis qüestions amb les que no estiguis conforme i creguis que poden estar incomplint la normativa vigent.
Presentació de propostes
A l'hora de presentar una oferta a un procés de licitació és fonamental verificar el compliment de tots els requisits exigits en els plecs en el termini indicat a la convocatòria.
Revisió de sol·licituds, valoració d'ofertes i adjudicació
Finalitzat el termini de presentació d'ofertes, es reuneix una Mesa de Contractació que s'encarregarà, en una o diverses sessions, de revisar les sol·licituds presentades per comprovar el compliment dels requisits i, en cas afirmatiu, de valorar les propostes presentades i puntuar-aplicant els criteris d'adjudicació establerts en els plecs.
L'oferta que obtingui la millor valoració resultarà adjudicatària de la licitació, sent l'empresa que la va presentar aquella amb la qual es formalitzarà el corresponent contracte.
Errors comuns a evitar si desitges participar en una licitació pública
Si bé es tracta d'un procés de concurrència competitiva en el qual les regles de joc estan prou definides, existeixen determinats aspectes que has de tenir en compte a l'hora de participar en una licitació pública per no caure en els errors més comuns que et puguin deixar fora de l'procés.
Així, convé calcular molt bé el preu de manera que aconsegueixis oferir el menor cost possible perquè el contracte resulti viable i reporti beneficis. En aquest sentit, és possible incórrer en el que es coneix com a baixa temerària i fa que l'Administració, posteriorment, demani explicacions sobre el preu ofert
A més, és molt important estudiar detingudament la convocatòria i els plecs, verificar el compliment de tots els requisits de solvència econòmica i tècnica, presentar tota la documentació en la correcta forma i dins del termini establert.
El dia 19 de setembre de 2020 s'ha publicat en el BOE la Llei 3/2020, de 18 de setembre, de mesures processals i organitzatives per fer front a la COVID-19 en l'àmbit de l'Administració de Justícia, en l'article del qual 2, relatiu a la tramitació preferent de determinats procediments, s'estableix que fins el 31 de desembre de 2020 inclòs es tramitaran amb preferència, entre altres expedients i procediments, "en l'ordre jurisdiccional contenciós-administratiu, els recursos que s'interposin contra els actes i resolucions de les administracions públiques pels quals es denegui l'aplicació d'ajuts i mesures previstes legalment per pal·liar els efectes econòmics de la crisi sanitària produïda per la COVID-19".
Així mateix, la disposició addicional setena, relativa al canvi extraordinari de les circumstàncies contractuals, disposa que "el Govern presentarà a les Comissions de Justícia del Congrés dels Diputats i del Senat, en un termini no superior a tres mesos, una anàlisi i estudi sobre les possibilitats i opcions legals, incloses les existents en dret comparat, d'incorporar en el règim jurídic d'obligacions i contractes la regla rebus sic stantibus", i que "l'estudi inclourà les dades disponibles més significatives sobre l'impacte de la crisi derivada de la COVID-19 als contractes privats".
A més, es modifiquen la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) i la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), entre altres lleis.
Així, mitjançant la disposició final setena d'aquesta Llei 3/2020, tal com s'assenyala en el preàmbul, "s'introdueix una millora tècnica en la modificació de l'article 159.4, de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, aprovada pel Reial decret llei 15/2020, de 21 d'abril, de mesures urgents complementàries per donar suport a l'economia i l'ocupació".
En concret, es reiteren les modificacions introduïdes tant pel Reial decret llei 15/2020, així com pel Reial decret llei 16/2020, de 28 d'abril, de mesures processals i organitzatives per fer front a la COVID-19 en l'àmbit de l'Administració de Justícia -dels quals es va donar notícia per aquesta Junta Consultiva (Reial decret llei 15/2020 i Reial decret llei 16/2020).
Així mateix, es canvia "5" per "cinc" -en el cas del termini màxim perquè el licitador que hagi obtingut millor puntuació justifiqui la seva oferta si es presumeix que és anormalment baixa, així com en el cas del termini per adjudicar el contracte a favor del licitador proposat com a adjudicatari - i "7" per "set" -per al supòsit que l'empresari hagi de presentar qualsevol altra documentació que no estigui inscrita en el Registre de Licitadors.
D'altra banda, mitjançant la disposició final segona d'aquesta Llei 3/2020 es modifica la LJCA. Entre altres modificacions, s'introdueix un nou apartat 8 a l'article 10 de la LJCA, relatiu a les competències de les sales contencioses administratives dels tribunals superiors de justícia, per afegir que "coneixeran de l'autorització o ratificació judicial de les mesures adoptades d'acord amb la legislació sanitària que les autoritats sanitàries d'àmbit diferent a l'estatal considerin urgents i necessàries per a la salut pública i impliquin la limitació o restricció de drets fonamentals quan els seus destinataris no estiguin identificats individualment".
També, s'addiciona un nou subapartat i) a l'article 11.1 de la LJCA, establint que la Sala Contenciosa Administrativa de l'Audiència Nacional coneixerà en única instància "de l'autorització o ratificació judicial de les mesures adoptades d'acord amb la legislació sanitària que l'autoritat sanitària estatal consideri urgents i necessàries per a la salut pública i impliquin la limitació o restricció de drets fonamentals, quan els seus destinataris no estiguin identificats individualment."
De la mateixa manera, s'afegeix un nou article 122 quater a la LJCA, en el qual es disposa, entre altres aspectes, que la tramitació de les autoritzacions o ratificacions judicials de les mesures que les autoritats sanitàries considerin urgents i necessàries per a la salut pública i impliquin limitació o restricció de drets fonamentals "tindrà sempre caràcter preferent i haurà de resoldre's en un termini màxim de tres dies naturals".
Aquesta Llei, d'acord amb la seva disposició final tercera, entrarà en vigor als cinc mesos de la seva publicació en el BOE, sense perjudici de l'establert en la disposició addicional cinquena, relativa a la modificació del text refós de la Llei de procediment laboral.
El dia 17 de setembre de 2020 l'Advocat General de la UE ha emès aquestes conclusions, en les quals es pronuncia sobre la interpretació de l'article 57, apartat 4, lletres c) i g) -que estableixen la possibilitat dels poders adjudicadors d'excloure un operador econòmic de la participació en un procediment de contractació quan hagi comès una falta professional greu, així com quan hagi mostrat deficiències en l'execució de contractes previs-, en relació amb els apartats 6 i 7 de la Directiva 2014/24/UE -que, respectivament, preveuen la possibilitat que un operador econòmic incurs en un motiu d'exclusió presenti proves que les mesures adoptades per ell són suficients per demostrar la seva fiabilitat, i que mitjançant disposicions legals, reglamentàries o administratives i tenint en compte el dret de la Unió, els Estats membres precisaran les condicions d'aplicació d'aquest precepte.
En concret, es planteja si aquest precepte, d'una banda, permet excloure un licitador, sense donar-li l'oportunitat de presentar proves de fiabilitat, quan, segons el poder adjudicador, hagi comès una falta professional greu i no hagi indicat per pròpia iniciativa les mesures correctores adoptades; i de l'altra, si té efecte directe, en la hipòtesi que s'oposés a exigir al licitador que aportés les proves per la seva pròpia iniciativa.
L'Advocat General suggereix al Tribunal de Justícia respondre que la Directiva 2014/24/UE no és aplicable, ratione temporis, als fets del litigi principal. En aquest sentit, recorda que "segons jurisprudència reiterada del Tribunal de Justícia, «la directiva aplicable en l'àmbit dels procediments d'adjudicació de contractes públics és, en principi, aquella que està en vigor en el moment en què el poder adjudicador elegeix el tipus de procediment que seguirà. En canvi, són inaplicables les disposicions d'una directiva el termini de transposició de les quals ha expirat després d'aquell moment»". Així, assenyala que en aquest cas, com l'anunci de licitació va ser "necessàriament posterio[r] al moment en què el poder adjudicador va elegir el tipus de procediment que anava a seguir i va decidir amb caràcter definitiu si tenia o no l'obligació de procedir a una convocatòria de licitació abans d'adjudicar el contracte públic en qüestió", la qual cosa va succeir abans del 18 d'abril de 2016 -data en què va expirar el termini de transposició de la Directiva 2014/24/UE-, era aplicable ratione temporis la Directiva 2004/18.
Tanmateix, subsidiàriament, només per al cas que, per raons inherents al seu dret intern, s'estimi que s'ha d'aplicar, malgrat tot, la Directiva 2014/24/UE, l'Advocat General assenyala que l'article 57, apartat 4, lletres c) i g), en relació amb els apartats 6 i 7, de la Directiva 2014/24/UE "no s'oposa a què un operador econòmic hagi d'al·legar i, en el seu cas, provar, per iniciativa pròpia, que les mesures d'autocorrecció per ell adoptades són suficients per demostrar la seva fiabilitat, malgrat l'existència d'un motiu d'exclusió en què hagi incorregut." A més, indica que els operadors econòmics que estiguin en prohibició de contractar perquè es trobin en alguna de les situacions contemplades en els apartats 1 i 4 de l'article 57 de la Directiva 2014/24/UE poden invocar directament davant dels tribunals nacionals el dret que els reconeix l'apartat 6 d'aquest mateix article a presentar proves que ha adoptat mesures suficients per demostrar la seva fiabilitat.
El dia 3 de setembre de 2020 la Comissió ha emès aquest Informe, en el qual comparteix la tasca de protecció dels interessos financers de la UE amb els Estats membres.
Pel que fa a la contractació pública, en el resum introductori s'assenyala que "a escala nacional, els Estats membres van adoptar un ampli ventall de mesures orientades a millorar la seva capacitat per prevenir i detectar el frau" i, en aquest sentit, s'indica que "la majoria de les mesures notificades se centren en la gestió i el control dels fons de la UE, i que, així mateix, es van notificar mesures transversals relacionades amb "la millora de la transparència, la lluita contra la corrupció i la prevenció dels conflictes d'interessos en la contractació pública", entre altres matèries. A més, atès que en els propers anys la crisi de la COVID-19 requerirà més fons, en particular per al sector de la sanitat, l'informe inclou una anàlisi de les irregularitats en l'àmbit de la «inversió en infraestructures sanitàries», en el qual s'assenyala que "les infraestructures sanitàries es veuen especialment afectades per les violacions de les normes de contractació pública".
Entrant en el contingut de l'informe, d'una banda, s'ofereix un resum de les mesures adoptades a nivell de la UE i dels Estats membres per lluitar contra el frau i, de l'altra, s'inclou una anàlisi dels principals èxits de les instàncies nacionals i europees en la detecció dels fraus i les irregularitats relatives a les despeses i ingressos de la UE, basada en particular en les irregularitats detectades i en els fraus notificats pels Estats membres d'acord amb la normativa sectorial.
Així, entre els actes legislatius adoptats per les institucions de la UE, s'assenyala que "es van completar les convocatòries de contractació pública per als treballs de reforma de la seu de la Fiscalia Europea a Luxemburg". També, es recorda que "l'objecte de la Directiva (UE) 2019/1937 (la «Directiva sobre la denúncia d'infraccions») és millorar el compliment del Dret i de les polítiques de la Unió en àmbits específics garantint un alt nivell de protecció a les persones que denuncien infraccions en àmbits en els quals poden causar danys greus a l'interès públic i en els quals la millor o única manera de revelar aquestes infraccions és a través d'informació privilegiada", i que entre aquests àmbits, s'inclouen les infraccions del Dret de la Unió en matèria de contractació pública.
Així mateix, en relació amb la lluita contra la corrupció a la UE, s'indica que "en el context del Semestre Europeu sobre governança econòmica, els desafiaments en la lluita contra la corrupció s'avaluen prestant especial atenció als àmbits de risc, com la contractació pública, l'administració pública, l'entorn empresarial i l'assistència sanitària", i que "en el marc del programa d'intercanvi d'experiències de lluita contra la corrupció de la UE, la Comissió va organitzar tallers sobre prevenció de la corrupció en les empreses públiques, que abordaven els riscos de corrupció en l'àmbit de la contractació pública i la corrupció com una amenaça per a la seguretat, al maig, juny i octubre de 2019, respectivament."
Quant a les mesures adoptades pels Estats membres, es destaca que, en l'àmbit de la millora de la transparència, lluita contra la corrupció i prevenció dels conflictes d'interessos en la contractació pública, els Estats membres han comunicat vuit mesures de naturalesa bastant diversa, entre les quals s'inclouen "mesures legislatives destinades a millorar l'eficiència i el funcionament de l'administració, i reforçar la gestió financera en l'àmbit de la contractació pública, mesures organitzatives, com un taller sobre les col·lusions en procediments de licitació, formació i sensibilització sobre la lluita contra el frau i mesures administratives, com les orientacions metodològiques, el control financer i les auditories".
Respecte dels Fons Estructurals i d'Inversió Europeus (Fons ESI) i la crisi de la COVID-19, s'adverteix que "en els propers anys i a causa de la crisi de la COVID-19, es podria requerir més finançament, en particular per als sectors sanitaris", i que "per això, al document de treball dels serveis de la Comissió que acompanya al present informe s'inclou una anàlisi específica sobre la prioritat relativa a la inversió en infraestructures sanitàries". Tanmateix, s'assenyala que "les accions relacionades amb les infraestructures sanitàries es veuen molt afectades per les violacions de les normes de contractació pública", i que "entre les irregularitats fraudulentes, els problemes més comuns detectats es referien als documents justificatius".
D'altra banda, es recalca que la Comissió Europea gestiona el sistema de detecció precoç i exclusió -previst als articles 135 a 145 del Reglament Financer aplicable al pressupost de la UE-, el qual "abasta una àmplia gamma de pràctiques prohibides, com el frau, la corrupció i la falta professional greu, així com l'escàs rendiment (p. ex., les deficiències significatives en l'execució de contractes)".
Finalment, es recomana que "la contractació d'emergència ha d'utilitzar-se sobre la base d'una avaluació individual". A més, s'indica que la situació actual brinda "l'oportunitat adequada perquè aquells estats membres que encara no ho hagin fet completin la transició als processos de contractació pública electrònica"; i que "els Estats membres han de considerar la possibilitat de reforçar encara més la transparència en la utilització dels fons de la UE, en particular, en relació amb la contractació d'emergència".
https://elconsultor.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAmNDIzNDS7Wy1KLizPw8WyMDIwMDMyMTkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqAArr1Rc1AAAAWKE
https://aplicacions.economia.gencat.cat/ecodif/AppJava/public/butlleti.xhtml?id=18535&lang=Es
https://www.crisisycontratacionpublica.org/archives/14275
La qualitat és un objectiu essencial de la contractació pública. Avui toca veure com la nova Llei 9/2017, de contractes de sector públic, preveu la qualitat en l'adjudicació dels contractes públics, especialment en el moment d'adjudicació de el contracte, el que serà determinant també de com s'executa el contracte i de els mecanismes de control de contractista de què disposa l'entitat de el sector públic.
Amb la vella normativa i la crisi econòmica ens trobem amb molts contractes per sota de preu, que van conduir a dues conseqüències a qual més negativa: la qualitat era molt deficient i els treballadors estaven molt mal pagats. Això per no parlar de les modificacions en els contractes que eren, si més no, qüestionables. Un risc que no hauria de reaparèixer amb la crisi que ha generat la COVID19.
La primera idea que cal extreure de la lectura de la LCSP no pot sinó ser positiva: el preu deixa de ser l'element central per adjudicar els contractes. L'experiència acumulada d'aquests últims anys ha servit per canviar els criteris i inclinar per uns altres. L'article 1.3 ja avança que aquests elements alternatius "proporcionen una millor relació qualitat-preu en la prestació contractual". I l'article 145.4 ens recorda que Els òrgans de contractació han de vetllar perquè s'estableixin criteris d'adjudicació que permetin obtenir obres, subministraments i serveis de gran qualitat que responguin el millor possible a les seves necessitats.
El punt de partida sembla estar aconseguit: en el frontispici de la Llei de contractes, la qualitat és un objectiu en si mateix.
La qüestió és examinar com s'examina la qualitat a l'hora d'adjudicar els contractes, essencialment, en el llarguíssim article 145 LCSP.
Òbviament, la concepció de la qualitat en cada contracte s'observarà en els plecs, en un doble sentit: veient quins criteris s'han de ser analitzats i contemplant com es valoren en la puntuació final. El que passa és que no resulta suficient: El concepte clau és la relació qualitat-preu; el que està explicat en la norma com dos elements que estan un a costat de l'altre, en lloc de determinar com es fa la ponderació.
D'entrada, s'assenyala que en els plecs s'inclouran una sèrie d'elements qualitatius; que s'enquadren en tres grups: la qualitat (amb els seus aspectes socials, ambientals que han constituït un dels elements més lloats de la norma), l'organització i el servei postvenda de bé de manteniment de l'obra.
Més enllà de l'aparent tautologia que suposa que un element de qualitat és qualitatiu; la qüestió és examinar com es ponderen.
D'entrada, la regla és el que digui el plec, sempre que estigui vinculat a l'objecte de el contracte. La qüestió és com es configura, el que depèn molt de les capacitats de l'entitat de el sector públic. El fàcil és el preu. El complex és aconseguir una qualitat global. No obstant això això ha de ser l'objectiu.
Però, així mateix, el valor de la qualitat es troba mediatitzat pel seu valor econòmic: Els criteris qualitatius hauran d'anar acompanyats d'un criteri relacionat amb els costos el qual, a elecció de l'òrgan de contractació, podrà ser el preu o un plantejament basat en la rendibilitat, com el cost de l'cicle de vida calculat de conformitat amb el que disposa l'article 148. Un element que després repercutirà en l'amortització i, per això, en l'impacte en comptabilitat.
A partir d'aquí sorgeixen els dubtes ¿es pot fer sempre una ponderació econòmica dels elements de qualitat? En l'estètica, per descomptat, resulta complicat. ¿No pot ser desincentivador la necessitat d'aquesta ponderació econòmica quan es tracta d'actuacions costoses de valorar?
I més encara per a què? ¿Per eliminar la discrecionalitat de l'adjudicador i buscar una regla objectiva que, de nou, és el preu? Si això és així no estaríem sinó introduint el preu per la porta de darrere, i això no sembla que sigui molt convenient. Això per no recordar que la discrecionalitat és necessària, convenient i serveix per ponderar aspectes que no són reconduïbles a fórmules econòmiques. Encara que sembla que en els procediments d'adjudicació de serveis intel·lectuals i sanitaris comença a aparèixer una queixa que només es valora el preu, ja sigui directament o indirectament.
I és que el problema rau en el que la norma diu, els prejudicis que té el legislador i el que els parlamentaris no han sabut o volgut posar.
Si recollim el que assenyala l'article 145.5, en els seus dos últims apartats, veurem que la possibilitat d'una valoració per l'administració ho veuen de manera residual. Els criteris "han de ser formulats de manera objectiva". Bé, d'acord, però ¿amb quin marge de ponderació per l'administració a l'hora de valorar? Perquè els prejudicis anti administració que bateguen en la llei, pot ser els que hagin fet sorgir el criteri dels costos econòmics i, per descomptat, el fet que tots els criteris s'acabin configurant de forma objectiva, amb o pes limitat a la pròpia administració.
De fet, l'article 146 limita l'aparició de la qualitat com un element determinant de l'adjudicació: si hi ha un únic criteri haurà de ser econòmic (i recordem que no és obligatori la inclusió de criteris qualitatius i que el preu només ha d'anar acompanyat de altres criteris en relació amb certs contractes, els que recull l'article 145.3 g). I, en segon lloc, l'adjudicació es retarda amb l'informe de l'comitè d'experts.
La norma, a més, no ens proporciona el valor que se li ha de proporcionar aquesta columna de la valoració econòmica dels elements qualitatius. No obstant això, després de tot el que s'ha dit anteriorment, sembla que és la forma indirecta per a adjudicar en funció de l'preu dels contractes de sector públic. Si fos així, seria un greu error per part dels poders adjudicadors.
http://agenda.accio.gencat.cat/cercador/-/actes/2020/09/15/1211548/apren-a-licitar-al-canada-i-als-paisos-nordics?utm_source=AG&utm_medium=303-Properes_4&utm_campaign=enviament-agenda
Informe 6/2020. Admissibilitat de llindars en el procediment obert
La Diputació de València pregunta sobre la possibilitat d'establir un llindar mínim de puntuació en les proposicions dels licitadors en els procediments oberts en què els criteris qualitatius únicament figurin en el sobre o arxiu electrònic corresponent als judicis de valor.
La JCCP de l'Estat recorda que la facultat de l'òrgan de contractació d'establir un llindar mínim de puntuació en l'avaluació de criteris qualitatius dependents d'un judici de valor en un procediment obert, amb el consegüent efecte que quedin exclosos de l'procediment aquells licitadors l'oferta no superi el llindar de puntuació tècnica establert, ha estat abordada per la sentència de la sala quarta de l'Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) de 20 de setembre de 2018, dictada en el ASSUMPTE C-546/16, Montte i Musikene . El Tribunal conclou que la Directiva 2014/24 no s'oposa a una legislació nacional que permeti que els poders adjudicadors s'imposin en el plec de condicions d'un procediment obert de contractació pública uns requisits mínims pel que fa a l'avaluació tècnica, de manera que les ofertes presentades que no assoleixin una puntuació mínima predeterminada a terme d'aquesta avaluació quedin excloses de l'avaluació posterior, basada tant en criteris tècnics com en el preu i això amb independència de l'nombre de licitadors restants.
Després de l'entrada en vigor de la LCSP la doctrina de l'TJUE resulta plenament aplicable a la mateixa a la vista que els articles 146.3, 169.3, 175.3 i 179.4 LCSP, concloent que "en els procediments oberts en què s'estableixin criteris qualitatius sotmesos a judicis de valor cal establir en els plecs requisits mínims o llindars, de manera que les ofertes presentades que no assoleixin una puntuació mínima predeterminada a terme de la seva avaluació queden excloses de l'avaluació posterior ".