Notícies Actualitat
27.06.2019.
Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea en relació amb l'assumpte C-264/18, sobre l'exclusió de determinats contractes de serveis jurídics de l'àmbit d'aplicació de la Directiva 2014/24/UE
El dia 6 de juny de 2019 el Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) ha emès aquesta Sentència, la qual té per objecte la interpretació de l'article 10, lletres c) i d), incisos i), ii) i v), de la Directiva 2014/24/UE -que exclou del seu àmbit d'aplicació els serveis d'arbitratge i de conciliació i determinats serveis jurídics-, des del punt de vista dels principis d'igualtat de tracte i de subsidiarietat.
D'una banda, segons assenyala el TJUE, del fet que el legislador de la Unió exclogués de l'àmbit d'aplicació de la Directiva 2014/24/UE els serveis esmentats previstos a l'article 10, lletres c) i d), incisos i), ii) i v), "d'aquesta es desprèn necessàriament que va considerar que corresponia als legisladors nacionals determinar si aquests serveis havien de sotmetre's a les normes d'adjudicació de contractes públics", motiu pel qual "no pot sostenir-se que aquestes disposicions hagin estat adoptades vulnerant el principi de subsidiarietat".
D'altra banda, en relació amb el principi d'igualtat de tracte, en primer lloc, considera que el legislador de la Unió no va vulnerar aquest principi a l'excloure, en el marc de la seva facultat d'apreciació, els serveis d'arbitratge i conciliació de l'àmbit d'aplicació de la Directiva 2014/24/UE. En aquest sentit, assenyala que "els àrbitres i conciliadors han sempre de ser acceptats per totes les parts del litigi i es designen de comú acord per elles"; i que "un organisme públic que iniciï un procediment d'adjudicació de contractes públics per a un servei d'arbitratge o de conciliació no pot, en conseqüència, imposar a l'altra part l'adjudicatari d'aquest contracte com a àrbitre o conciliador comú".
En segon lloc, pel que fa als serveis prestats per advocats, assenyala que l'article 10, lletra d), incisos i) i ii), de la Directiva 2014/24/UE -relatius a determinats serveis jurídics- "no exclou tots els serveis que pot prestar un advocat en benefici d'un poder adjudicador de l'àmbit d'aplicació de la Directiva esmentada, sinó únicament la representació legal del seu client en un procediment davant d'una instància internacional d'arbitratge o de conciliació, davant dels òrgans jurisdiccionals o les autoritats públiques d'un Estat membre o d'un tercer país i davant dels òrgans jurisdiccionals o institucions internacionals, així com també l'assessorament jurídic prestat com a preparació d'aquest procediment o davant de l'eventualitat d'aquest"; i afegeix que "tals serveis prestats per un advocat només es conceben en el marc d'una relació intuitu personae entre l'advocat i el seu client, marcada per la més estricta confidencialitat".
En tercer lloc, respecte als serveis jurídics compresos entre les activitats que participen, si més no ocasionalment, de l'exercici de l'autoritat pública, assenyala que tals serveis es distingeixen dels compresos en l'àmbit d'aplicació de la Directiva 2014/24/UE "ja que participen directament o indirectament de l'exercici del poder públic i de les funcions que tenen per objecte la salvaguarda dels interessos generals de l'Estat o de les altres col•lectivitats públiques".
Per consegüent, assenyala que en aquests dos últims casos, "el legislador de la Unió tampoc no va vulnerar el principi d'igualtat de tracte en excloure'ls".
Finalment, tenint en compte totes aquestes consideracions, el TJUE conclou que l'examen de la qüestió prejudicial no ha posat de manifest cap element que pugui afectar a la validesa de l'article 10, lletres c) i d), incisos i), ii) i v), de la Directiva 2014/24/UE.
26.06.2019.
El projecte de llei de contractes de serveis a les persones, una eina per a la millora en la qualitat de la prestació de serveis
L’any 2018 la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic, en els àmbits de salut i afers socials, han adjudicat més de 250 contractes per import de gairebé 100.000.000 d’euros, directament vinculats a la prestació dels anomenats serveis a les persones.
Els objectes d’aquests contractes són majoritàriament serveis de centres residencials per a joves i adolescents, serveis d’acompanyament i assessorament per a col·lectius desafavorits, serveis d’ocupació, atenció precoç a infants, atenció a drogodependències, restauració d’hospitals, residències i albergs, colònies d’estiu i activitats de lleure per a infants i joves i serveis de dinamització, entre d’altres.
És clar que la contractació d’aquests tipus de prestacions requereix un tractament especial, que passa per prioritzar principis com la qualitat, la continuïtat, i la disponibilitat, principis que no informen la contractació pública ordinària i per tant no estan inclosos en l’actual legislació estatal de contractació pública.
De fet és la normativa europea la que, a la Directiva 2014/24/UE, preveu que els estats membres puguin regular un règim especial per contractar aquests serveis que tingui en compte llur especificitat, i en garanteixin la qualitat, la continuïtat, l’accessibilitat, l’assequibilitat, la disponibilitat i l’exhaustivitat així com les necessitats específiques dels usuaris, inclosos els grups desafavorits i vulnerables, i la seva implicació. Així mateix, s’especifica que la valoració de les ofertes en aquests contractes ha de tenir en compte criteris de qualitat i de sostenibilitat.
L’objecte i definició d’aquests serveis estan identificats en l’annex XIV de la Directiva, i inclouen prestacions com les esmentades, de caràcter social, de lleure, vinculades a serveis de salut i serveis complementaris a aquests com la restauració, l’allotjament o les activitats de lleure i dinamització.
Diferents Estats de la Unió Europea, com Suècia, Bèlgica o França tenen una regulació específica o adaptada per a la contractació d’aquests serveis, i així es pretén fer també amb la Llei de Contractes de Serveis a les Persones, en el marc de les competències de la Generalitat de Catalunya.
Actualment, i per aplicació de la legislació general de contractes, la contractació d’aquests serveis no es diferencia de la resta, i per tant s’han de licitar prioritzant la valoració per fórmules i preu front els criteris vinculats a la qualitat del servei, no poden tenir en compte l’experiència o la responsabilitat social de les empreses i entitats licitadores, i no incorporen l’aplicació dels esmentats principis de qualitat, continuïtat, accessibilitat, assequibilitat, disponibilitat i l’exhaustivitat. Tampoc preveu la legislació general de contractes la possibilitat de valorar l’expertesa i les bones pràctiques de les empreses licitadores ni mesures específiques de control vinculades al compliment de nivells de qualitat o a la valoració dels usuaris.
La Llei de Contractes de Serveis a les Persones, recull els principis de la Directiva de la Unió Europea, i regula un sistema de contractació pioner, que obliga a valorar la qualitat per sobre el preu, que prohibeix el sistema de subhasta, que té en compte l’expertesa, la integritat i la responsabilitat social empresarial, i que preveu un control de la prestació del servei fonamentat en la valoració i participació dels usuaris i en la flexibilitat per a resoldre els contractes quan no s’assoleixin els nivells de qualitat exigibles, amb la possibilitat de recuperar el servei i assegurar-ne la continuïtat.
La regulació dels contractes de serveis a les persones tenint en compte els principis esmentats, respon a les previsions de la Unió Europea d’assegurar que per a la tria dels proveïdors d’aquests serveis s’apliquen els criteris de qualitat que estableix el Marc Europeu Voluntari de Qualitat per als Serveis Socials, publicat pel Comitè de Protecció Social de la UE, però sobretot és una necessitat per a garantir que quan determinats serveis als ciutadans es presten mitjançant contracte públic, es fa amb els nivells de qualitat, responsabilitat i vocació de servei que han d’assegurar els poders públics.
25.06.2019.
Preguntes i respostes sobre el projecte de llei de contractes de serveis a les persones
Per què una llei de contractes de serveis a les persones?
La necessitat d’impulsar una llei per contractar millor els serveis a les persones va sorgir l’any 2016 atès que es van produir diversos casos de contractes de serveis d’atenció domiciliària, residències de gent gran, etc. que es van adjudicar a empreses no especialitzades en el sector i que van desplaçar entitats sense afany de lucre que feia anys que gestionaven aquests serveis. En conseqüència es va fer patent la necessitat de disposar d’un règim contractual que permetés valorar en els procediments de contractació aspectes vinculants a la qualitat de la prestació i a l’expertesa i l’especialització dels proveïdors d’aquest tipus de serveis.
En aquest sentit, les directives europees del 2014 emparen el desenvolupament pels estats membres de règims especials de contractació per a determinats serveis vinculats a l’atenció directa a les persones, basats en l’especialització dels serveis, en els quals es puguin valorar elements de la prestació vinculats a la qualitat, la continuïtat, l’accessibilitat i l’exhaustivitat, o bé que es puguin tenir en compte les necessitats dels diferents tipus d’usuaris, en especial, l’atenció als col·lectius més fràgils i vulnerables, la participació i implicació dels usuaris dels serveis i la innovació.
La Llei de Contractes de Serveis a les Persones recull i desenvolupa aquests principis en l’àmbit dels serveis d’atenció a les persones del sector públic de Catalunya.
La Llei de contractes de serveis a les persones comporta una privatització o externalització de serveis públics?
En absolut. L’article 3.2 de la Llei exclou de forma expressa de la Llei tots els serveis que es prestin en règim de gestió directa o mitjançant formes no contractuals de gestió, inclosos els encàrrecs de gestió i les fórmules de cooperació horitzontal (convenis) entre administracions.
La Llei és una llei de contractes i té caràcter subsidiari o residual respecte d’altres formes de gestió o de provisió dels serveis.
La Llei de contractes de serveis a les persones és una llei de contractes i, per això, no regula altres opcions de gestió com són el finançament directe, la gestió directa, els sistemes de concertació o d’altres, que s’han de regular per altres lleis.
Quins serveis es poden contractar mitjançant la Llei de Contractes de Serveis a les Persones?
Es poden contractar tots aquells serveis que no es prestin mitjançant altres formes de gestió o de provisió, pública o privada, sempre que estiguin inclosos en algun dels codis previstos a la normativa europea.
Quins són els codis que preveu la normativa europea?
Són els codis CPV previstos a l’article 77 de la Directiva 2014/24/UE. De tots ells, la Llei extreu només alguns codis, els que tenen una vinculació directa amb els serveis socials i comunitaris, de salut i d’ocupació així com els auxiliars i accessoris d’aquests, en tant que afecten directament l’atenció a persones.
Actualment, tots aquests serveis també poden ser objecte de contractació mitjançant la Llei de Contractes del Sector Públic, però amb els criteris del règim general.
Quin és l’objectiu de la Llei?
La finalitat última de la Llei és garantir un nivell d’excel·lència en la prestació dels serveis a les persones mitjançant la contractació pública, equiparable al nivell que s’obtindria amb la prestació directa d’aquests serveis.
Com es garanteix la qualitat en la selecció dels proveïdors?
La Llei prohibeix expressament l’ús del procediment de subhasta i limita el valor del preu en la puntuació de les ofertes. El preu no pot superar el 40% del valor total de l’oferta (el 30% en el cas dels serveis de salut). Així mateix, els procediments de selecció dels proveïdors de serveis permeten valorar amb caràcter general l’expertesa i l’especialització de les empreses i entitats com a elements vinculats a la qualitat de la prestació i, de forma específica en determinats contractes, es permet valorar la responsabilitat social i ambiental de les empreses i entitats; els seus compromisos fiscals i anticorrupció així com els sistemes de repartiment dels beneficis i els mecanismes de participació dels treballadors en l’empresa o entitat.
Existeixen mecanismes de control de l’execució del contracte?
La Llei de Contractes del Sector Públic no regula mecanismes específics de control d’execució i normalment quan es produeixen problemes d’incompliments o danys derivats del contracte les administracions es troben molt limitades per actuar. La Llei de Contractes de Serveis a les Persones, en canvi, obliga les administracions públiques a fer un control i seguiment exhaustiu de l’execució del contracte mitjançant mecanismes com la inspecció periòdica, l’emissió d’informes regulars, les auditories o les enquestes als usuaris. En casos extrems d’incompliment greu del contracte es preveu que l’administració pugui resoldre i recuperar el contracte.
En quina fase actual es troba el projecte?
El projecte s’està tramitant al Parlament, després de ser aprovat pel Govern en la passada legislatura. Va decaure per efecte de l’aplicació de l’article 155. Actualment, els grups parlamentaris poden fer-hi esmenes i modificar, millorar o suprimir el que desitgin mitjançant la seva participació en la ponència. L’aprovació de la Llei es preveu per a juliol o setembre del 2019.
18.06.2019.
Informe sobre l'ús de plataformes no corporatives de presentació electrònica d'ofertes en els procediments de contractació pública
Informe sobre l'ús de plataformes no corporatives de presentació electrònica d'ofertes en els procediments de contractació pública
A partir d'avui està disponible al portal web de contractació pública de la Generalitat de Catalunya aquest Informe emès per la Secretaria Tècnica de la Junta Consultiva, relatiu tant a l'ús de plataformes de presentació electrònica d'ofertes en els procediments de contractació pública, en general, com a les qüestions plantejades en l'escrit de petició, referides a una concreta eina electrònica, en particular. Així, es recorda que la Plataforma de serveis de contractació pública i l'aplicació de l'eina de Sobre digital que s'hi integra, són eines creades amb l'objectiu de dotar l'Administració de la Generalitat, els ens que integren l'Administració local a Catalunya, les universitats públiques de Catalunya i els ens del sector públic que en depenen o s'hi vinculen, així com les empreses, d'eines per realitzar el procés de licitació per mitjans electrònics amb garanties jurídiques i tècniques. En aquest sentit, i a la vista de les consideracions contingudes en l'escrit que motiva la petició d'informe, s'assenyala que si bé l'ús d'altres plataformes de licitació electrònica d'operadors privats no comporta, per si mateix, un incompliment de la normativa de contractació pública, l'ús de l'eina corporativa de sobre digital per part de les entitats que integren l'Administració local de Catalunya constitueix un supòsit d'eficiència en la utilització dels recursos públics que, a més, facilita el coneixement de les eines per part de les persones -les empreses licitadores- que n'han de fer ús.
17.06.2019.
Informes de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya aprovats en la sessió de 30 de maig de 2019
Informes de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya aprovats en la sessió de 30 de maig de 2019
Us informem que, a partir d'avui, estan disponibles a la pàgina web d'aquesta Junta Consultiva els informes següents:
- Informe 4/2019, de 30 de maig, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya. Assumpte: Proposta d'acord del Govern de la Generalitat de Catalunya de restricció de determinats productes de plàstic d'un sol ús a la Generalitat de Catalunya.
- Informe 5/2019, de 30 de maig, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya. Assumpte: Delimitació de l'atribució de competències per a la gestió de serveis públics a través d'entitats instrumentals, de la figura dels encàrrecs de prestacions a mitjans propis personificats. Anàlisi del requisit relatiu al control conjunt anàleg en els mitjans propis compartits.
- Informe 6/2019, de 30 de maig, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya. Assumpte: Possibilitat d'establir en els contractes de subministraments una durada superior a cinc anys.
14.06.2019.
Acord GOV/84/2019, d'11 de juny, per a l'impuls de la compra pública estratègica d'innovació en l'àmbit de l'Administració de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic
Acord GOV/84/2019, d'11 de juny, per a l'impuls de la compra pública estratègica d'innovació en l'àmbit de l'Administració de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic
El dia 13 de juny de 2019 s'ha publicat en el DOGC aquest Acord, mitjançant el qual el Govern acorda "impulsar la compra pública estratègica d'innovació com un dels eixos principals de les polítiques de contractació pública de l'Administració de la Generalitat de Catalunya i del seu sector públic".
També, entre altres aspectes, acorda "aprovar la Guia de compra pública d'innovació en l'àmbit de l'Administració de la Generalitat de Catalunya i del seu sector públic"; així com modificar el Pla nacional de compra pública d'innovació de Catalunya, aprovat amb l'Acord del Govern de 28 de juny de 2016, i "fixar com a objectiu l'assoliment l'any 2020 de la quantitat de vint milions d'euros en compra pública d'innovació".
A més, s'estableix que per poder-ne fer el seguiment i determinar el compliment de la compra pública d'innovació, "els òrgans de contractació han de fer constar a la Plataforma de serveis de contractació i en el registre públic de contractes que es tracta d'un contracte de compra pública d'innovació, marcant l'apartat corresponent"; i que "també s'ha de fer constar al Registre la contractació menor que tingui la qualificació de compra pública d'innovació".
05.06.2019.
Ordre PCI/566/2019, de 21 de maig, per la qual es publica l'Acord del Consell de Ministres de 12 d'abril de 2019, pel qual s'aprova el Pla per a l'impuls de la contractació pública socialment responsable en el marc de la LCSP
Ordre PCI/566/2019, de 21 de maig, per la qual es publica l'Acord del Consell de Ministres de 12 d'abril de 2019, pel qual s'aprova el Pla per a l'impuls de la contractació pública socialment responsable en el marc de la LCSP
El dia 25 de maig de 2019 s'ha publicat en el BOE aquesta Ordre, a través de la qual es publica l'Acord del Consell de Ministres pel qual s'aprova el Pla per a l'impuls de la contractació pública socialment responsable en el marc de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (en endavant, LCSP).
Així, en primer lloc, s'estableix que el Pla esmentat s'aplicarà per l'Administració General de l'Estat, els seus organismes autònoms i altres entitats que integren el sector públic estatal en el sentit definit per l'article 3 de la LCSP.
També, s'indica que "el Pla s'aprova amb la finalitat d'impulsar de manera efectiva i coordinada l'aplicació de les mesures que en matèria de contractació pública estratègica socialment responsable estableix la Llei 9/2017 per part de totes les entitats que integrant el sector públic estatal contracten amb subjecció a aquesta Llei".
En aquest sentit, s'assenyala, d'una banda, que "el Pla té com a objectiu primordial impulsar la contractació pública estratègica socialment responsable, fomentant l'ús per part dels òrgans de contractació de totes les mesures que preveu la Llei 9/2017 en aquesta matèria; tant en la redacció dels plecs, com en la substanciació del procediment de licitació, com en la fase d'execució del contracte corresponent".
D'altra banda, el Pla esmentat pretén impulsar la creació d'un grup de treball que realitzi les tasques preparatòries necessàries per a l'aprovació de l'Acord de Consell de Ministres a què es refereix la disposició addicional quarta de la LCSP -relativa als contractes reservats-; i que promogui l'aprovació del Reial Decret que es contempla en l'article 71.1 lletra d) quart paràgraf de la LCSP -relatiu a l'acreditació mitjançant un sistema alternatiu a la declaració responsable del compliment de la quota de reserva de llocs de treball del 2 per cent per a persones amb discapacitat i de l'obligació de comptar amb un pla d'igualtat a què es refereix el primer paràgraf d'aquest precepte-, entre altres aspectes del Pla.
29.05.2019.
Aprofundim en matèria de contractació del sector públic
El requeriment en les contractacions públiques d'un cert arrelament territorial als possibles licitadors ha estat objecte de nombrosos pronunciaments per part dels tribunals i dels òrgans administratius de resolució de recursos especials en matèria de contractació pública. Respecte d’aquestes clàusules de territorialitat, la doctrina esmentada parteix dels principis de no discriminació recollits en els articles 18, 26, 56 i 57 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea i dels principis de lliure concurrència i no discriminació recollits en la normativa bàsica en matèria de contractació pública i en la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat -LGUM- (Resolució 192/2018, de 17 d’octubre, del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP)).
Concretament, de la normativa bàsica en matèria de contractació es desprèn la prohibició de qualsevol forma de discriminació (articles 1 i 132 de la Llei de contractes del sector públic) que, mitjançant criteris distintius, distorsioni la llibertat de concurrència o els principis de llibertat d’accés a les licitacions, de publicitat, de transparència, de no discriminació i d’igualtat de tracte entre els licitadors. Així mateix, l’article 9 de la LGUM imposa a les autoritats competents el deure de garantir l’observança del principi de no discriminació, entre d’altres, i de vetllar per la garantia de les llibertats d’establiment i de circulació dels operadors econòmics. Aquesta és una premissa aplicable, en particular, a “c) La documentació relativa als contractes públics, incloent-hi els plecs i les clàusules dels contractes públics”.
Respecte de les clàusules de territorialitat, tradicionalment la doctrina administrativa s’ha manifestat de manera generalitzada en els termes següents:
Majoritàriament aquestes clàusules s'admeten com a condició d’execució dels contractes, amb una interpretació restrictiva, i sempre que estiguin vinculades a l’objecte del contracte, no siguin directament o indirectament discriminatòries, siguin compatibles amb el dret comunitari i s’indiquin en l’anunci de licitació i en els plecs (entre d’altres, resolucions 88/2018 i 52/2018) del TCCSP.
Per contra, no han estat reconegudes ni com a criteri de solvència o admissió a la licitació ni com a criteri d’adjudicació dels contractes, perquè s'entén que impliquen un tracte discriminatori entre els licitadors o atorguen avantatges injustificats en la valoració de les ofertes (les resolucions 88/2018 i 52/2018, entre moltes altres, del TCCSP; la Resolució 101/2013 del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (TACRC), i la Resolució 73/2017 de l’Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals d’Euskadi).
No obstant això, els darrers pronunciaments matisen que, més que analitzar la fase de la licitació en la qual s’exigeix l’arrelament territorial, el que cal és examinar la justificació de l’exigència de la consideració d’arrelament territorial i la necessitat que aquest satisfà respecte a les prestacions pròpies de cada contracte. No es pot donar una resposta general a l'admissió o no d’una clàusula de territorialitat, sinó que cal atenir-se a:
La naturalesa del contracte concret.
La necessitat que la clàusula de territorialitat satisfà.
Que la clàusula no resulti discriminatòria, ni innecessària per aconseguir les necessitats que es pretenen mitjançant el contracte, ni desproporcionada als fins que la justifiquen (Resolució 955/2015, de 19 d’octubre, del TACRC).
Els criteris d’arrelament territorial, amb independència de si operen com a condició de solvència o com a criteri d’adjudicació, comporten una restricció a la concurrència i la llibertat d’accés, per la qual cosa només es poden admetre amb caràcter excepcional quan es justifiquin raons imperioses d’interès general, necessàries per garantir la realització de l’objectiu que persegueixen i que no vagin més enllà del necessari per assolir aquest objectiu (Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea [TJUE] de 27 d’octubre de 2005, assumpte C-158/03, entre d’altres). Per tant, cal diferenciar entre els supòsits en els quals l’arrelament territorial és una mera exigència dels plecs, d’aquells en els quals és realment una exigència de l’objecte del contracte i, en aquest darrer supòsit, cal tenir en compte que, a més, la clàusula de territorialitat ha de complir diversos requisits:
S’ha de justificar prèviament en l’expedient, en la memòria justificativa i/o en el plec de clàusules administratives. En el moment de donar publicitat al plec de clàusules mitjançant el perfil del contractant, també s’ha de donar publicitat de la justificació de les clàusules d’arrelament, entre d’altres aspectes.
Excepcionalitat, ja que limiten la concurrència.
Relació amb l’objecte del contracte.
Raons imperioses d’interès general.
Adequada i proporcional per garantir la realització de l’objecte que persegueix el contracte segons la seva naturalesa i la necessitat que satisfà. L’arrelament ha de ser una necessitat derivada de la pròpia naturalesa del contracte.
Que no vagi més enllà del necessari per aconseguir aquest objectiu.
Que no comporti exigir a les empreses la propietat dels locals o oficines.
Respecte del primer requeriment, resulta d’especial interès un darrer pronunciament del TCCSP (Resolució 91/2019, de 3 d’abril), en el qual s’insisteix respecte de la rellevància de dita justificació en els termes següents: “Per tot això, amb caràcter previ, l’expedient de contractació ha de contenir, necessàriament, l’expressió de les motivacions que, amb la finalitat última d’aconseguir la millor i més eficient solució possible per a la necessitat pública plantejada, justifiquen la determinació de la solvència tècnica, la fórmula de valoració i la clàusula de territorialitat controvertides, atès que altrament són determinacions que poden afectar els principis d’igualtat, no discriminació, lliure concurrència, competència i transparència. I, efectivament, aquesta motivació resulta necessària, en primer terme, com ho és per a qualsevol acte administratiu, per articular amb seguretat jurídica la discrecionalitat tècnica de què poden disposar els òrgans de contractació en els seus àmbits d’actuació i evitar així l’arbitrarietat en les seves decisions, però a més, en el cas de les decisions expressades en els plecs […] també resulta necessària per fer possible la tutela judicial efectiva i evitar la indefensió dels interessats a l’hora de poder reaccionar contra aquelles mitjançant el sistema de recursos establert.” En aquest cas, malgrat que la clàusula de territorialitat establerta es justificava en el plec de tècniques en els termes següents: “Per tal de minimitzar el temps de resposta en cas d’incidències en el servei, així com l’impacte ambiental i la generació de trànsit derivats de les circulacions buides […]”, així com en el plec de clàusules administratives com a criteri de valoració d’eficiència ambiental en la prestació del servei, el TCCSP no considera suficient aquesta justificació, estima el recurs presentat i ordena retrotraure les actuacions al moment previ d’elaboració de la memòria justificativa del contracte, que és on considera que s’havia de justificar la clàusula de territorialitat.
També resulten interessants altres pronunciaments recents dels òrgans administratius de resolució dels recursos especials en matèria de contractació pública sobre supòsits concrets de clàusules de territorialitat:
a) En fase de selecció del contractista, com a requisit de capacitat o solvència, l’origen, el domicili social o qualsevol altre indici de l’arrelament territorial no pot ser considerat com a condició d’aptitud per contractar amb l’Administració pública (Resolució 621/2018, de 29 de juny, del TACRC), perquè és una determinació contrària a la competència i als principis de no discriminació i d'igualtat de tracte.
b) En fase d’adjudicació del contracte, com a criteri d’adjudicació, la Junta Consultiva de Contractació Pública (Informe 6/2011, de 5 de juliol), ja es va pronunciar en els termes següents: “Segons aquest plantejament, es poden diferenciar dues realitats possibles: a) els supòsits en què l’exigència de tenir oberta una delegació està íntimament vinculada a l’objecte del contracte, pel fet de tractar-se d’una circumstància que, per si mateixa i de forma objectiva, comporta una millor proposició i, presumiblement, una execució més correcta del contracte; b) els altres supòsits en què aquesta circumstància pot contribuir a identificar la millor oferta, però no per si mateixa, sinó pel fet d’estar vinculada a altres índexs o criteris d’adjudicació.” En aquest mateix sentit es va pronunciar el TCCSP en la Resolució (170/2018, de 3 d’octubre), en la qual no va admetre un criteri d'arrelament en fase d’adjudicació en entendre que no constituïa en si mateix ni es vinculava a cap criteri d’adjudicació, de manera que anava més enllà del que era estrictament necessari per prestar el servei i es fonamentava només en una qüestió territorial. El TCCSP va considerar que en aquell cas no quedava acreditat que la proximitat requerida fos necessària per realitzar el servei a contractar i que la seva aplicació distorsionava l’adjudicació del contracte i conduïa a conseqüències discriminatòries, en atorgar un avantatge injustificat a determinades empreses.
c) En fase d’execució del contracte, com a condició d’execució del contracte, els òrgans administratius de resolució dels recursos especials en matèria de contractació entenen que l’exigència de tenir un establiment físic en una determinada ubicació o a una determinada distància, a priori, no pot afirmar-se que sigui discriminatòria (entre d'altres, Resolució 88/2018, de 25 de maig, del TCCSP i resolucions 157/2017 i 204/2015 del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de la Comunitat de Madrid), ja que correspon a l’òrgan de contractació la determinació dels requeriments tècnics exigibles en la contractació per garantir la prestació que es vol contractar, amb marge de discrecionalitat en la definició de les característiques del producte o servei que vol adquirir. No obstant això, aquesta discrecionalitat no és absoluta i té el seu límit en el fet que la definició de les prescripcions i condicions de la licitació permeti l’accés en condicions d’igualtat dels licitadors, sense que pugui tenir per efecte la creació d’obstacles injustificats a l’obertura dels contractes públics a la competència. Ara bé, s’entén que no és contrari a la lliure concurrència l’establiment de prescripcions tècniques que s’ajustin a les necessitats justificades de l’entitat contractant, sempre que estiguin vinculades amb l’objecte del contracte i no siguin desproporcionades respecte de la finalitat que es persegueix (Resolució 765/2018, de 7 de setembre, del TACRC).
Com a compromís d’adscripció de mitjans a incloure en el plec de clàusules administratives, tant la doctrina administrativa com el TJUE les admeten sempre que es respectin el principi de proporcionalitat (relació amb l’objecte i l'import del contracte) i els principis de concurrència, igualtat i no discriminació que regeixen la contractació pública. Així, per exemple, s’ha admès l’obligatorietat de disposar d’una delegació o oficina dins d’un municipi o àrea geogràfica, entesa com a compromís d’adscripció de mitjans a l’execució del contracte, que obra com un plus de solvència i que només obliga el licitador que resulti adjudicatari del contracte (Resolució 11/2019, d'11 de gener, del TACRC). En aquest mateix sentit es va pronunciar també la Junta Superior de Contractació Administrativa de la Generalitat Valenciana (Informe 12/2018, de 22 d’octubre), que en relació amb una clàusula de territorialitat exigida com a requeriment de solvència va concloure que: “L’arrelament, l'establiment o la seu en una localitat o àmbit en el qual s’han de prestar els serveis objecte d’un contracte del sector públic, no són exigibles a priori per participar en la licitació de dit contracte. No obstant això, pot constituir una condició d’execució del contracte i exigir-se el corresponent compromís d’adscripció dels mitjans, sempre que d’acord amb el principi de proporcionalitat es consideri necessari o imprescindible per a la bona execució de les prestacions objecte del contracte.”
27.05.2019.
Aprofundim en matèria de contractació del sector públic
Clàusules de territorialitat o d'arrelament territorial
El requeriment en les contractacions públiques d'un cert arrelament territorial als possibles licitadors ha estat objecte de nombrosos pronunciaments per part dels tribunals i dels òrgans administratius de resolució de recursos especials en matèria de contractació pública. Respecte d’aquestes clàusules de territorialitat, la doctrina esmentada parteix dels principis de no discriminació recollits en els articles 18, 26, 56 i 57 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea i dels principis de lliure concurrència i no discriminació recollits en la normativa bàsica en matèria de contractació pública i en la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat -LGUM- (Resolució 192/2018, de 17 d’octubre, del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP)).
Concretament, de la normativa bàsica en matèria de contractació es desprèn la prohibició de qualsevol forma de discriminació (articles 1 i 132 de la Llei de contractes del sector públic) que, mitjançant criteris distintius, distorsioni la llibertat de concurrència o els principis de llibertat d’accés a les licitacions, de publicitat, de transparència, de no discriminació i d’igualtat de tracte entre els licitadors. Així mateix, l’article 9 de la LGUM imposa a les autoritats competents el deure de garantir l’observança del principi de no discriminació, entre d’altres, i de vetllar per la garantia de les llibertats d’establiment i de circulació dels operadors econòmics. Aquesta és una premissa aplicable, en particular, a “c) La documentació relativa als contractes públics, incloent-hi els plecs i les clàusules dels contractes públics”.
Respecte de les clàusules de territorialitat, tradicionalment la doctrina administrativa s’ha manifestat de manera generalitzada en els termes següents:
Majoritàriament aquestes clàusules s'admeten com a condició d’execució dels contractes, amb una interpretació restrictiva, i sempre que estiguin vinculades a l’objecte del contracte, no siguin directament o indirectament discriminatòries, siguin compatibles amb el dret comunitari i s’indiquin en l’anunci de licitació i en els plecs (entre d’altres, resolucions 88/2018 i 52/2018) del TCCSP.
Per contra, no han estat reconegudes ni com a criteri de solvència o admissió a la licitació ni com a criteri d’adjudicació dels contractes, perquè s'entén que impliquen un tracte discriminatori entre els licitadors o atorguen avantatges injustificats en la valoració de les ofertes (les resolucions 88/2018 i 52/2018, entre moltes altres, del TCCSP; la Resolució 101/2013 del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (TACRC), i la Resolució 73/2017 de l’Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals d’Euskadi).
No obstant això, els darrers pronunciaments matisen que, més que analitzar la fase de la licitació en la qual s’exigeix l’arrelament territorial, el que cal és examinar la justificació de l’exigència de la consideració d’arrelament territorial i la necessitat que aquest satisfà respecte a les prestacions pròpies de cada contracte. No es pot donar una resposta general a l'admissió o no d’una clàusula de territorialitat, sinó que cal atenir-se a:
La naturalesa del contracte concret.
La necessitat que la clàusula de territorialitat satisfà.
Que la clàusula no resulti discriminatòria, ni innecessària per aconseguir les necessitats que es pretenen mitjançant el contracte, ni desproporcionada als fins que la justifiquen (Resolució 955/2015, de 19 d’octubre, del TACRC).
Els criteris d’arrelament territorial, amb independència de si operen com a condició de solvència o com a criteri d’adjudicació, comporten una restricció a la concurrència i la llibertat d’accés, per la qual cosa només es poden admetre amb caràcter excepcional quan es justifiquin raons imperioses d’interès general, necessàries per garantir la realització de l’objectiu que persegueixen i que no vagin més enllà del necessari per assolir aquest objectiu (Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea [TJUE] de 27 d’octubre de 2005, assumpte C-158/03, entre d’altres). Per tant, cal diferenciar entre els supòsits en els quals l’arrelament territorial és una mera exigència dels plecs, d’aquells en els quals és realment una exigència de l’objecte del contracte i, en aquest darrer supòsit, cal tenir en compte que, a més, la clàusula de territorialitat ha de complir diversos requisits:
S’ha de justificar prèviament en l’expedient, en la memòria justificativa i/o en el plec de clàusules administratives. En el moment de donar publicitat al plec de clàusules mitjançant el perfil del contractant, també s’ha de donar publicitat de la justificació de les clàusules d’arrelament, entre d’altres aspectes.
Excepcionalitat, ja que limiten la concurrència.
Relació amb l’objecte del contracte.
Raons imperioses d’interès general.
Adequada i proporcional per garantir la realització de l’objecte que persegueix el contracte segons la seva naturalesa i la necessitat que satisfà. L’arrelament ha de ser una necessitat derivada de la pròpia naturalesa del contracte.
Que no vagi més enllà del necessari per aconseguir aquest objectiu.
Que no comporti exigir a les empreses la propietat dels locals o oficines.
Respecte del primer requeriment, resulta d’especial interès un darrer pronunciament del TCCSP (Resolució 91/2019, de 3 d’abril), en el qual s’insisteix respecte de la rellevància de dita justificació en els termes següents: “Per tot això, amb caràcter previ, l’expedient de contractació ha de contenir, necessàriament, l’expressió de les motivacions que, amb la finalitat última d’aconseguir la millor i més eficient solució possible per a la necessitat pública plantejada, justifiquen la determinació de la solvència tècnica, la fórmula de valoració i la clàusula de territorialitat controvertides, atès que altrament són determinacions que poden afectar els principis d’igualtat, no discriminació, lliure concurrència, competència i transparència. I, efectivament, aquesta motivació resulta necessària, en primer terme, com ho és per a qualsevol acte administratiu, per articular amb seguretat jurídica la discrecionalitat tècnica de què poden disposar els òrgans de contractació en els seus àmbits d’actuació i evitar així l’arbitrarietat en les seves decisions, però a més, en el cas de les decisions expressades en els plecs […] també resulta necessària per fer possible la tutela judicial efectiva i evitar la indefensió dels interessats a l’hora de poder reaccionar contra aquelles mitjançant el sistema de recursos establert.” En aquest cas, malgrat que la clàusula de territorialitat establerta es justificava en el plec de tècniques en els termes següents: “Per tal de minimitzar el temps de resposta en cas d’incidències en el servei, així com l’impacte ambiental i la generació de trànsit derivats de les circulacions buides […]”, així com en el plec de clàusules administratives com a criteri de valoració d’eficiència ambiental en la prestació del servei, el TCCSP no considera suficient aquesta justificació, estima el recurs presentat i ordena retrotraure les actuacions al moment previ d’elaboració de la memòria justificativa del contracte, que és on considera que s’havia de justificar la clàusula de territorialitat.
També resulten interessants altres pronunciaments recents dels òrgans administratius de resolució dels recursos especials en matèria de contractació pública sobre supòsits concrets de clàusules de territorialitat:
a) En fase de selecció del contractista, com a requisit de capacitat o solvència, l’origen, el domicili social o qualsevol altre indici de l’arrelament territorial no pot ser considerat com a condició d’aptitud per contractar amb l’Administració pública (Resolució 621/2018, de 29 de juny, del TACRC), perquè és una determinació contrària a la competència i als principis de no discriminació i d'igualtat de tracte.
b) En fase d’adjudicació del contracte, com a criteri d’adjudicació, la Junta Consultiva de Contractació Pública (Informe 6/2011, de 5 de juliol), ja es va pronunciar en els termes següents: “Segons aquest plantejament, es poden diferenciar dues realitats possibles: a) els supòsits en què l’exigència de tenir oberta una delegació està íntimament vinculada a l’objecte del contracte, pel fet de tractar-se d’una circumstància que, per si mateixa i de forma objectiva, comporta una millor proposició i, presumiblement, una execució més correcta del contracte; b) els altres supòsits en què aquesta circumstància pot contribuir a identificar la millor oferta, però no per si mateixa, sinó pel fet d’estar vinculada a altres índexs o criteris d’adjudicació.” En aquest mateix sentit es va pronunciar el TCCSP en la Resolució (170/2018, de 3 d’octubre), en la qual no va admetre un criteri d'arrelament en fase d’adjudicació en entendre que no constituïa en si mateix ni es vinculava a cap criteri d’adjudicació, de manera que anava més enllà del que era estrictament necessari per prestar el servei i es fonamentava només en una qüestió territorial. El TCCSP va considerar que en aquell cas no quedava acreditat que la proximitat requerida fos necessària per realitzar el servei a contractar i que la seva aplicació distorsionava l’adjudicació del contracte i conduïa a conseqüències discriminatòries, en atorgar un avantatge injustificat a determinades empreses.
c) En fase d’execució del contracte, com a condició d’execució del contracte, els òrgans administratius de resolució dels recursos especials en matèria de contractació entenen que l’exigència de tenir un establiment físic en una determinada ubicació o a una determinada distància, a priori, no pot afirmar-se que sigui discriminatòria (entre d'altres, Resolució 88/2018, de 25 de maig, del TCCSP i resolucions 157/2017 i 204/2015 del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de la Comunitat de Madrid), ja que correspon a l’òrgan de contractació la determinació dels requeriments tècnics exigibles en la contractació per garantir la prestació que es vol contractar, amb marge de discrecionalitat en la definició de les característiques del producte o servei que vol adquirir. No obstant això, aquesta discrecionalitat no és absoluta i té el seu límit en el fet que la definició de les prescripcions i condicions de la licitació permeti l’accés en condicions d’igualtat dels licitadors, sense que pugui tenir per efecte la creació d’obstacles injustificats a l’obertura dels contractes públics a la competència. Ara bé, s’entén que no és contrari a la lliure concurrència l’establiment de prescripcions tècniques que s’ajustin a les necessitats justificades de l’entitat contractant, sempre que estiguin vinculades amb l’objecte del contracte i no siguin desproporcionades respecte de la finalitat que es persegueix (Resolució 765/2018, de 7 de setembre, del TACRC).
Com a compromís d’adscripció de mitjans a incloure en el plec de clàusules administratives, tant la doctrina administrativa com el TJUE les admeten sempre que es respectin el principi de proporcionalitat (relació amb l’objecte i l'import del contracte) i els principis de concurrència, igualtat i no discriminació que regeixen la contractació pública. Així, per exemple, s’ha admès l’obligatorietat de disposar d’una delegació o oficina dins d’un municipi o àrea geogràfica, entesa com a compromís d’adscripció de mitjans a l’execució del contracte, que obra com un plus de solvència i que només obliga el licitador que resulti adjudicatari del contracte (Resolució 11/2019, d'11 de gener, del TACRC). En aquest mateix sentit es va pronunciar també la Junta Superior de Contractació Administrativa de la Generalitat Valenciana (Informe 12/2018, de 22 d’octubre), que en relació amb una clàusula de territorialitat exigida com a requeriment de solvència va concloure que: “L’arrelament, l'establiment o la seu en una localitat o àmbit en el qual s’han de prestar els serveis objecte d’un contracte del sector públic, no són exigibles a priori per participar en la licitació de dit contracte. No obstant això, pot constituir una condició d’execució del contracte i exigir-se el corresponent compromís d’adscripció dels mitjans, sempre que d’acord amb el principi de proporcionalitat es consideri necessari o imprescindible per a la bona execució de les prestacions objecte del contracte.”
En qualsevol cas, cal insistir en la necessitat que la memòria justificativa del contracte incorpori els motius que justifiquen l’exigència d’un arrelament territorial, la finalitat última de la qual no pot ser una altra que aconseguir la millor i més eficient solució possible per a la necessitat pública plantejada. En relació amb les qüestions a justificar en l’expedient de contractació, podeu consultar l'apunt d’octubre de 2018
24.05.2019.
El càlcul del pressupost de licitació
El càlcul del pressupost de licitació és un dels maldecaps que ens ha portat la Llei de Contractes del Sector Públic. El “maleït” article 100, diu, textualment: “En el moment d’elaborar-lo, els òrgans de contractació han de tenir cura que el pressupost base de licitació sigui adequat als preus del mercat. A aquest efecte, el pressupost base de licitació s’ha de desglossar per indicar en el plec de clàusules administratives particulars o el document regulador de la licitació els costos directes i indirectes i altres despeses eventuals calculades per a la seva determinació. En els contractes en què el cost dels salaris de les persones ocupades per a la seva execució formin part del preu total del contracte, el pressupost base de licitació ha d’indicar de manera desglossada i amb desagregació de gènere i categoria professional els costos salarials estimats a partir del conveni laboral de referència”
Per tant, a l’hora d’elaborar el pressupost de licitació les unitats promotores del contracte han de:
- Fer un estudi de mercat.
- Identificar que són costos directes i indirectes.
- Saber la intensitat de recursos humans que comporta el contracte, i la distribució per gènere i per categoria professional.
- Quin és el conveni col·lectiu d’aplicació en el sector i si els sous reals que es paguen estan per sobre de conveni, i en quin grau.
- Valorar i quantificar, si escau, quines altres despeses poden formar part dels costos del contracte.
Per poder determinar el preu base de licitació d’acord amb la Llei de Contractes del Sector Públic cal, no només tenir coneixements en compra pública i economia, sinó conèixer en profunditat el sector que es contracta, i sobretot tenir dades i eines que permetin fer els càlculs.
Per tal de poder fer una primera aproximació de com fer el càlcul del pressupost base de licitació, i sobretot de tenir eines i dades per a aplicar-lo, el dia 29 d’abril d’enguany, hem tingut l’oportunitat de comptar amb la col·laboració de tres persones expertes, Albert Mayol, Juan Carlos Gómez i Marta Cano, que davant de gairebé 400 persones van aportar les bases i les eines per a fer un bon càlcul del pressupost de licitació. Us adjuntem els materials d'aquella sessió, que esperem us siguin d’utilitat
link: https://contractacio.gencat.cat/ca/difusio/actualitat/noticia/n-bloc-02
