Notícies Actualitat
11.01.2021.
(( NOTA DIVISIÓ SIGO, SL )) -
(( NOTA DIVISIÓ SIGO, SL )) - RECOMANEM LA VISITA A LES NOSTRES XARXES SOCIALS, JA QUE AFEGIM NOTÍCIES QUE PODEN SER DEL SEU INTERÈS. ELS ENLLAÇOS SON ELS SEGÜENTS:
TWITER: https://twitter.com/DivisioG
LINKEDIN: https://jm.linkedin.com/company/divisi-s-i-g-o-
NOTICIES WEB: https://www.divisiosigo.cat/cat/noticies/1/
08.01.2021.
Codi electrònic contractació actualitzat a 5 de gener de 2021
https://boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=31¬a=1&tab=2
07.01.2021.
Novetats en matèria de contractes de sector públic
2021.01.04
La nova Llei de pressupostos generals de l'Estat (Llei 11/2020 de 30 de desembre), publicada al BOE de 31 de desembre de 2020 ha inclòs mitjançant disposició final quarantena, certes modificacions a la Llei 9/2017 de Contractes de Sector Públic.
Des d'una perspectiva tecnicoformal sorprèn la utilització de la Llei de Pressupostos per a la modificació de la LCSP doncs la necessària vinculació a la matèria pressupostària o de política econòmica que ha exigit el nostre Tribunal Constitucional no resulta, de cap manera, evident (aquesta doctrina es conté, entre altres, en les següents sentències: SSTC 3/2003, de 16 de gener, FJ 4; 202/2003, de 17 de novembre, FJ 9; 34/2005, de 17 de febrer, FJ 4; 238/2007 , de 21 de novembre, FJ 4; 248/2007, de 13 de desembre, FJ 4; 9/2013, de 28 de gener, FJ 3 i 4; 86/2013, de 11 d'abril, FJ 4 i 5; 206 / 2013, de 5 de desembre, FJ 2 b); 217/2013, de 19 de desembre, FJ 5; 152/2014, de 25 de setembre, FJ 4 a), i 123/2016, de 23 de juny, FJ 3).
En tot cas, la reforma es limita a modificar els següents aspectes:
a) Règim dels encàrrecs a mitjans propis. Se suprimeix, tant en l'article 32 com en el 33, el tràmit de justificar a la Memòria integrant dels Comptes Anuals de l'mitjà propi la justificació de l'acompliment de el requisit d'activitat a favor de l'ens de control de l'80 per cent de la seva activitat. Òbviament, el requisit, per exigència, es manté, i s'ha de justificar anualment el seu compliment.
Així mateix, se suprimeix l'apartat 5 de l'article 32, que establia que «5. L'incompliment sobrevingut de qualsevol dels requisits que estableixen els apartats 2 o 4, segons correspongui en cada cas, comportarà la pèrdua de la condició de mitjà propi personificat i, en conseqüència, la impossibilitat de seguir efectuant encàrrecs a la persona jurídica afectada; sense perjudici de la conclusió dels encàrrecs que estiguessin en fase d'execució ". Aquesta supressió planteja un interrogant pràctic doncs, d'acord amb les exigències de el dret europeu, si no es compleixen els requisits quan es formula l'encàrrec, l'ens no podrà tenir la consideració de mitjà propi. I si no es compleixen aquests requisits l'encàrrec tindrà la consideració d'adjudicació directa il·legal (STJUE de 11 de gener de 2005, Stadt Halle).
b) En relació a l'procediment obert simplificat (art. 159 LCSP) s'eleva el llindar de la seva utilització en els contractes de subministraments i serveis als imports no harmonitzats, atenent així als ajustos que es produeixen dels mateixos cada dos anys. En els contractes d'obres es manté el llindar dels dos milions d'euros. En els supòsits de l'obert simplificat "abreujat" de l'article 159.6 LCSP s'eleven els imports de la seva utilització als 60 mil euros. Aquesta decisió sembla correcta si bé hauria convingut aclarir i simplificar més aquest règim, eliminant, per exemple, l'exigència d'inscripció en el ROLECE i determinat el contingut mínim de plecs en els supòsits de l'article 159.6 LCSP per facilitar la seva aprovació de forma automàtica.
c) Es modifica l'article 321 LCSP relatiu a la contractació dels ens de el sector públic aclarint, de manera correcta, que estan excloses les relacions jurídiques internes entre societats de el mateix grup que no siguin poder adjudicador sempre que es compleixin totes i cadascuna de les següents condicions: a) que la societat contractant ostenti de manera directa o indirecta la totalitat de l'capital social de l'contractista o viceversa, o que una tercera societat, també de el sector públic, que tampoc tingui el caràcter de poder adjudicador tingui de manera directament o indirecta la titularitat de l'100 per 100 de l'capital social de les dues primeres. b) Que els contractes tinguin per objecte l'adquisició de béns o la prestació de serveis que siguin necessaris per a la realització de l'activitat mercantil pròpia de l'objecte social de l'entitat contractant. c) Que els contractes no distorsionin la lliure competència en el mercat.
D'altra banda, el Reial Decret Llei 36/2020, de 30 de desembre, pel qual s'aproven mesures urgents per a la modernització de l'Administració Pública i per a l'execució de el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, publicat també al BOE de 31 de desembre de 2020, regulador dels fons europeus conté, per a la gestió dels referits fons certes especialitats en matèria de contractació pública. Una primera, la consideració d'urgència en la tramitació de tots els expedients (art. 48), per al seu impuls preferent, i reducció de terminis a la meitat (amb excepció de procediment obert simplificat) excepcionando per a l'Estat el tràmit d'autorització de l'article 324.1 c) LCSP (art. 49). Els terminis fixats per a la tramitació de procediment restringit i de procediment de licitació amb negociació (amb excepció de les concessions d'import harmonitzat) es reduiran a la meitat per excés; excepte el termini de presentació de sol·licituds, que serà de quinze dies naturals, i el de presentació de les proposicions que serà de deu dies naturals (art. 50).
Com a especialitat de procediment obert simplificat (encara que no sembla que aquest hagi de ser el procediment "ordinari" en l'elecció de projectes transformadors de primer ordre, com sembla exigir la normativa europea) s'estableix com a regla que la ponderació dels criteris d'adjudicació avaluables mitjançant judici de valor que preveu el plec no superi el 35% de l'total (art. 52). L'article 51 assenyala que als contractes d'obres de valor estimat inferior a 200.000 euros i als contractes de subministraments i serveis de valor estimat inferior a 100.000 € que es vagin a finançar amb fons procedents de el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, excepte els que tinguin per objecte prestacions de caràcter intel·lectual, els podrà ser d'aplicació la tramitació de procediment obert simplificat abreujat regulat en l'article 159.6 LCSP.
Així mateix, aquest Reial decret llei (art. 69) es decanta per l'ús de la tècnica de societat d'economia mixta per a l'adjudicació dels pertan, advertint que, en tot cas, en la selecció dels socis privats d'aquesta societat s'han d'aplicar les exigències de la Disposició Addicional 29 LCSP.
L'article 58 determina que el termini de el recurs especial es redueix a 10 dies (opció compatible amb la Directiva europea "recursos") amb a l'obligació de resoldre per part dels òrgans de recursos contractuals en un termini màxim de 5 dies. Això implica que en la seva tramitació ha preferència per la seva resolució, el que obligarà als òrgans de recursos contractuals a impulsar amb celeritat aquestes reclamacions.
En relació als mitjans propis s'estableixen dues excepcions a el règim general (art. 55): No és exigible en aquests casos l'autorització de Consell de Ministres prèvia a la subscripció d'un encàrrec que preveu l'article 32.6.c) LCSP. En tot cas cal recordar que aquesta flexibilització no exonera de l'aplicació de les regles de la LCSP en tant el mitjà propi és poder adjudicador.
L'article 53 admet, excepcionalment, en els contractes de subministrament i de serveis de caràcter energètic es podrà establir un termini de durada superior a l'establert en l'article 29.4 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, amb un màxim de deu anys , quan ho exigeixi el període de recuperació de les inversions directament relacionades amb el contracte i aquestes no siguin susceptibles d'utilitzar-se en la resta de l'activitat productiva de l'contractista o la seva utilització fora antieconòmica, sempre que l'amortització d'aquestes inversions sigui un cost rellevant en la prestació de l'subministrament o servei, circumstàncies que hauran de ser justificades en l'expedient de contractació amb indicació de les inversions a les quals es refereixi i del seu període de recuperació.
En relació a les concessions que derivin de la gestió d'aquests fons l'article 56 estableix que el període de recuperació de la inversió a què es refereix l'article 29 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, serà calculat d'acord amb el preveu l'article esmentat així com amb el que estableix el Reial Decret 55/2017, de 3 de febrer, pel qual es desenvolupa la Llei 2/2015, de 30 de març, de desindexación de l'economia espanyola, mitjançant el descompte dels fluxos de caixa esperats pel concessionari, si bé la taxa de descompte a aplicar en aquests casos serà el rendiment mitjà en el mercat secundari del deute de l'estat a trenta anys incrementat en un diferencial de fins a 300 punts bàsics.
Com a qüestions organitzatives cal ressenyar que l'article 57 assenyala que correspondrà a la Junta Consultiva de Contractació Pública de l'Estat resoldre els dubtes que es puguin plantejar sobre la interpretació de les normes sobre contractació pública d'aquest Reial decret llei, alhora que habilita a la Junta Consultiva de Contractació Pública de l'Estat per dictar les Instruccions que resultin necessàries per coordinar l'aplicació de les disposicions anteriors a fi de la correcta tramitació dels contractes finançats amb fons europeus. L'article 54, a fi d'homogeneïtzar i agilitar els processos de contractació per part dels diferents centres gestors, proposa la l'elaboració de plecs-tipus de clàusules tècniques i administratives.
Res diu aquesta norma sobre qüestions d'execució i control de la gestió dels fons europeus, el que habilita marge competencial per al seu desenvolupament per les comunitats autònomes. Així mateix, cal recordar que la finalitat d'aquests fons europeus és transformar el model productiu a Espanya, el que aconsella tenir en compte limitacions a la participació d'empreses estrangeres, tal com recomana la Comissió Europea en la seva Comunicació sobre directrius sobre la participació de licitadors i béns de tercers països en el mercat de contractació pública de la UE -Brussel·les, de 24 de juliol de 2019. C (2019) 5494 final-, desenvolupament dels principis continguts en la Comunicació de la Comissió europea Aconseguir que la contractació pública funcioni a Europa i per a Europa. Estrasburg, 3 de novembre de 2017 COM (2017) 572 final.
05.01.2021.
La contractació pública de les PIME en perspectiva europea
https://contractacio.gencat.cat/web/.content/difusio/publicacions/infografies/26-pime.pdf
04.01.2021.
Novetats normatives amb incidència en matèria de contractació pública i modificació de la Llei de contractes del sector públic
El dia 31 de desembre s'han publicat en el BOE les disposicions següents:
- Llei 11/2020, de 30 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per a l'any 2021
Mitjançant la disposició final quarantena d'aquesta Llei, es modifica la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP).
Així, en relació amb els mitjans propis, es dona nova redacció als apartats 2 i 4 de l'article 32, relatiu als encàrrecs dels poders adjudicadors a mitjans propis personificats, i a l'apartat 2 de l'article 33, relatiu als encàrrecs d'entitats pertanyents al sector públic que no tinguin la consideració de poder adjudicador a mitjans propis personificats, per suprimir fonamentalment l'obligació que el compliment dels requisits establerts en aquests preceptes quedin reflectits en la memòria integrant dels comptes anuals de l'ens destinatari de l'encàrrec, i, en conseqüència, l'obligació que siguin objecte de verificació per l'auditor de comptes en la realització de l'auditoria dels comptes anuals esmentats de conformitat amb la normativa reguladora de l'activitat d'auditoria de comptes. A més, se suprimeix l'apartat 5 de l'article 32 de la LCSP, que disposa que l'incompliment sobrevingut de qualsevol dels requisits que estableixen els apartats 2 o 4 de l'article 32 de la LCSP esmentat, segons correspongui en cada cas, "comporta la pèrdua de la condició de mitjà propi personificat i, en conseqüència, la impossibilitat de continuar efectuant encàrrecs a la persona jurídica afectada; sense perjudici de la conclusió dels encàrrecs que estiguin en fase d'execució".
D'altra banda, es dona nova redacció la lletra a) de l'apartat 1 de l'article 159 de la LCSP, així com al primer paràgraf de l'apartat 6 d'aquest mateix article 159 de la LCSP, per ampliar, en el cas de contractes de subministrament i de serveis, els llindars d'aplicació tant del procediment obert simplificat com del procediment obert simplificat de tramitació sumària. En concret, es preveu la possibilitat de seguir el procediment obert simplificat en els contractes de subministrament i de serveis que tinguin un valor estimat igual o inferior al previst per als contractes subjectes a regulació harmonitzada adjudicats per l'Administració General de l'Estat, els seus organismes autònoms, o les entitats gestores i serveis comuns de la Seguretat Social -és a dir, 135.000 euros-, i el procediment obert simplificat de tramitació sumària en els contractes de subministraments i de serveis que tinguin un valor estimat inferior a 60.000 euros.
També, s'afegeix un nou apartat a l'article 321 de la LCSP, relatiu a l'adjudicació de contractes de les entitats del sector públic que no tinguin el caràcter de poders adjudicadors, per preveure l'exclusió de l'aplicació de la LCSP esmentada als contractes entre dues societats mercantils pertanyents al sector públic que no ostentin el caràcter de poder adjudicador, sempre que es compleixin totes i cada una de les condicions que aquest precepte estableix.
Aquesta Llei, d'acord amb la seva disposició final quaranta-sisena, entrarà en vigor l'endemà de la seva publicació en el BOE.
- Reial decret llei 36/2020, de 30 de desembre, pel qual s'aproven mesures urgents per a la modernització de l'Administració Pública i per a l'execució del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència
Aquest Reial decret llei té per objecte establir les disposicions generals precises per facilitar la programació, pressupostació, gestió i execució de les actuacions finançables amb fons europeus, en especial els provinents de l'Instrument Europeu de Recuperació, amb la finalitat d'impulsar el creixement econòmic i la creació d'ocupació, recuperar i reparar els danys de la crisi ocasionada per la pandèmia del SARS-CoV-2, i promoure un procés de transformació estructural mitjançant l'impuls de la inversió pública i privada i el suport al teixit productiu, l'acceleració de la doble transició ecològica i digital, i el reforç i augment de la resiliència i de la cohesió econòmica, social i territorial en el marc del mercat únic europeu. Així mateix, estableix una sèrie de mesures per a la implementació del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, que afecten, entre altres àmbits, la contractació pública.
En concret, entre altres especialitats, s'exceptua, per als contractes i acords marc que es vagin a finançar amb fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, el requisit de l'autorització per contractar prevista a l'article 324 de la LCSP (article 49), i es disposa que en licitar aquests contractes i acords marc, serà d'aplicació la tramitació d'urgència, amb la consegüent reducció de terminis i agilització del procediment, en aquells casos en els quals els òrgans de contractació ho justifiquin (article 50).
Així mateix, s'eleven els llindars econòmics per recórrer tant al procediment obert simplificat com al procediment obert simplificat de tramitació sumària, de manera que en els contractes que es vagin a finançar amb fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, els podrà ser d'aplicació el procediment obert simplificat abreujat en els contractes d'obres de valor estimat inferior a 200.000 euros i en els contractes de subministraments i serveis de valor estimat inferior a 100.000 € (article 51), i el procediment obert simplificat ordinari en els contractes d'obres, subministrament i serveis amb valor estimat inferior al llindar establert per la Comissió Europea per als contractes subjectes a regulació harmonitzada (article 52).
També, a fi d'homogeneïtzar i agilitzar els processos de contractació per part dels diferents centres gestors, es promourà l'elaboració de plecs-tipus de clàusules tècniques i administratives, corresponents als contractes a celebrar per a la gestió dels fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, que incorporin, tots els criteris verds, digitals, d'innovació, de potenciació de pimes i de responsabilitat social que es considerin necessaris i estiguin emparats per la norma legal corresponent (article 54).
De la mateixa forma, per a l'aplicació dels fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, es recull la possibilitat dels poders adjudicadors i les entitats contractants d'organitzar-se executant de manera directa prestacions pròpies dels contractes d'obres, subministraments, serveis, concessió d'obra i concessió de serveis, a canvi d'una compensació tarifària, valent-se d'un mitjà propi, previ encàrrec a aquest, no sent exigible en aquests casos l'autorització del Consell de Ministres prèvia a la subscripció d'un encàrrec prevista a l'article 32.6.c) de la LCSP (article 55).
A més, en els contractes esmentats que es vagin a finançar amb fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència susceptibles de recurs especial en matèria de contractació conforme al previst a l'article 44 de la LCSP i sempre que els procediments de selecció del contractista s'hagin tramitat efectivament de forma electrònica: d'una banda, l'òrgan de contractació no podrà procedir a la formalització del contracte fins que hagin transcorregut deu dies naturals a partir de l'endemà a la notificació, la resolució d'adjudicació del contracte, sent en aquest mateix supòsit, el termini d'interposició del recurs especial en matèria de contractació, quan procedeixi, de deu dies naturals i es computarà en la forma establerta a l'article 50.1 de la LCSP; i d'altra banda, l'òrgan competent per resoldre el recurs haurà de pronunciar-se expressament, en el termini de cinc dies hàbils des de la interposició del recurs, sobre la concurrència d'alguna de les causes d'inadmissibilitat establertes en la LCSP i sobre el manteniment de les mesures cautelars adoptades, inclosos els supòsits de suspensió automàtica (article 58).
D'altra banda, la disposició addicional tercera estableix que les especialitats previstes en matèria de contractes seran aplicables, en tot allò que resulti compatible amb la seva naturalesa i règim jurídic, als contractes inclosos en l'àmbit d'aplicació del Llibre Primer del Reial decret llei 3/2020, de 4 de febrer, de mesures urgents pel qual s'incorporen a l'ordenament jurídic espanyol diverses directives de la Unió Europea en l'àmbit de la contractació pública en determinats sectors; d'assegurances privades; de plans i fons de pensions; de l'àmbit tributari i de litigis fiscals, que es vagin a finançar amb fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència.
Finalment, mitjançant la disposició final cinquena d'aquest Reial decret llei 36/2020, es modifica la LCSP. Així, es modifica el paràgraf tercer de la lletra b) de l'apartat 7 de l'article 32 de la LCSP, per afegir que el límit del 50% de l'import de les prestacions parcials que el mitjà propi pugui contractar amb tercers tampoc serà aplicable als contractes que "subscriguin els mitjans propis les funcions dels quals siguin el foment de les telecomunicacions, el desenvolupament de la societat de la informació i societat digital".
A més, es modifica l'apartat 1 de l'article 45 de la LCSP per ampliar el nombre mínim de vocals del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals, de manera que, en comptes d'estar compost per un President i un mínim de dos vocals, estarà compost per un President i un mínim de cinc vocals, si bé es matisa que "quan el volum d'assumptes sotmesos al seu coneixement ho requereixi, el nombre de vocals s'incrementarà mitjançant Reial decret". De la mateixa manera, s'afegeix que "el Tribunal estarà dividit en un mínim de dues Seccions, que estaran presidides pel mateix President del Tribunal, qui podrà delegar l'exercici de la funció en un dels vocals que integrin la Secció, i formades per un o més vocals i el Secretari General", i que "el President fixarà mitjançant acord el repartiment d'atribucions entre les Seccions i el Ple, així com la distribució d'assumptes entre les Seccions".
També, se suprimeix el punt 5è de la lletra a) de l'apartat 2 de l'article 208 de la LCSP, que disposa que un cop acordada la suspensió, l'Administració ha d'abonar al contractista els danys i perjudicis efectivament soferts per aquest amb subjecció a les regles establertes en aquest precepte, entre les quals s'inclou que llevat que el plec que regeixi el contracte estableixi una altra cosa, l'abonament esmentat només ha de comprendre, sempre que s'acrediti fefaentment la seva realitat, efectivitat i import, "5è Un 3 per 100 del preu de les prestacions que hauria d'haver executat el contractista durant el període de suspensió, de conformitat amb el que preveuen el programa de treball o el mateix contracte", entre altres conceptes.
Aquest Reial Decret-llei, d'acord amb la seva disposició final tretzena, entrarà en vigor l'endemà de la seva publicació en el BOE.
- Resolució de 30 de desembre de 2020, de la Secretaria General del Tresor i Finançament Internacional, per la qual es publica el tipus legal d'interès de demora aplicable a les operacions comercials durant el primer semestre natural de l'any 2021
En aquesta Resolució, s'estableix que, durant el primer semestre natural de 2021, el tipus legal d'interès de demora a aplicar és el 8,00 per 100.
31.12.2020.
MODIFICADA LA LLEI 9/2017 DE CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC AMB L'APROVACIÓ DE LA LLEI DE PRESSUPOSTOS GENERALS DE L'ESTAT 2021.
Després de la seva tramitació al Congrés i al Senat (veure aquí), el Butlletí Oficial de les Corts Generals (Senat), ha publicat dilluns passat 28 de desembre (veure aquí) l'aprovació de el Projecte de Llei de Pressupostos Generals de l'Estat per a l'any 2021, sense introduir variacions en el text remès pel Congrés dels Diputats, que apareix publicat en el BOCG_S, nombre 119, de data 9 de desembre de al 2020 (Veure aquí). En conseqüència, el text publicat en aquest Boletín nº 119, té caràcter definitiu i pròximament serà publicat al BOE.
La nova Llei de PGE, s'introdueix a través de la seva disposició final quarantena -pàgina 286- modificacions de diversos articles de la Llei 9/2017, de contractes de l'Sector Públic, concretament dels seus articles 32, 33, 159, i 321. En aquest document d'elaboració pròpia pots veure l'abast de les modificacions introduïdes. Les modificacions de la LCSP entraran en vigor al mateix temps que la nova LGPE 2021, és a dir, a l'endemà de la seva publicació al BOE.
28.12.2020.
Nou Pla d’Objectius de Contractació Pública Sostenible 2020-2021
Contractació pública. El Pla s’ha aprovat en el nou marc general del compliment dels Objectius de Desenvolupament Sostenible proclamats per Nacions Unides en l’Agenda 2030
El Pla d’objectius de Contractació Pública Sostenible 2020-21, que s’ha elaborat amb la participació de la Comissió de Contractació Pública Sostenible i també de les entitats de la Taula de Contractació Pública, incorpora i actualitza mesures relatives al foment de la contractació femenina, la formació en gènere, la retribució per objectius de les persones que executen el contracte, la recollida de dades per sexe/gènere, al Compliance penal i a les obligacions en matèria d’integritat i conflicte d’interès.
També incorpora altres novetats, com són l’actualització del protocol d’aplicació i seguiment de la mesura de Conciliació, i un estudi per copsar la traçabilitat del subministrament de materials provinents d’explotacions mineres, especialment coltan, cassiterita, wolfram, or i derivats.
El Pla inclou consideracions respecte de la necessitat, un cop s’hagi reprès la normalitat de l’activitat contractual, es redobli l’esforç en l’aplicació de mesures de contractació sostenible, per contribuir a una sortida de la crisi actual, causada per la pandèmia de la Covid-19, amb les màximes garanties de respecte dels drets socials, laborals, d’igualtat entres homes i dones, o ambientals.
Els principals objectius del pla són:
Creació d’una Comissió municipal que vetlli pel manteniment de la cultura de sostenibilitat en el context de la pandèmia Covid-19.
Promoció de la simplificació administrativa dels procediments i requeriments dels procediments d’adjudicació seguint els principis de l’Small Bussiness Act, per tal de facilitar la participació de las PIME en la contractació pública així com l’àgil i adequada gestió dels fons i ajudes europees pels efectes de la Covid-19.
Desenvolupar i implantar un mòdul per al seguiment de l’execució del contracte en el Gestor electrònic d’expedients de contractació SICE.
Assolir un 100% de contractes licitats amb mesures de contractació pública sostenible, ja siguin de caire social, ambiental o d’innovació.
Creació d’un Grup de Treball Tècnic per al seguiment i promoció de l’aplicació de les mesures de contractació pública sostenible.
23.12.2020.
Models i procediment de comunicació derivats dels compromisos assumits per l'adhesió de la Generalitat a l'Electronics Watch
Instrucció 5/2020 sobre els models i els procediment de comunicació derivats dels compromisos assumits per l’adhesió de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic a l’Electronics Watch
En el marc de la visió estratègica de la contractació pública derivada de les Directives comunitàries en matèria de contractació pública i de la Llei de contractes del sector públic (Llei 9/2017, de 8 de novembre), un dels objectius de la Direcció General de Contractació Pública ha estat l’impuls d’una contractació pública socialment més responsable, que integri aspectes socials, ètics i ambientals, mitjançant actuacions com l’elaboració del “Codi de contractació pública socialment responsable”, o promovent l’adhesió de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic a Electrònics Watch.
Aquesta adhesió comporta el compromís per part dels òrgans de contractació de l’Administració de la Generalitat i del seu sector públic d’incorporar les condicions contractuals establertes per Electronics Watch, o clàusules equivalents, en els contractes i els acords marc en l’àmbit de la tecnologia de la informació i de la comunicació (TIC), les quals estableixen l’obligació dels adjudicataris d’aquests contractes d’actuar amb la deguda diligència i acreditar, si s’escau, esforços raonables i proporcionats, per tal que a les fàbriques de producció dels béns electrònics objecte dels contractes públics es compleixi l’establert al Codi bàsic de normes laborals en la producció de béns electrònics.
A efectes de facilitar la incorporació en els plecs de les condicions d’Electronics Watch, la Direcció General de Contractació Pública ha aprovat la Instrucció 5/2020, amb un model uniforme de clàusula a incorporar als plecs de clàusules administratives particulars dels acords marc i dels contractes de serveis i subministraments de productes electrònics, i que defineix els protocols de comunicació i tramesa d’informació en l’àmbit de l’Administració de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic.
Més informació: https://contractacio.gencat.cat/ca/gestionar-contractacio/regulacio-supervisio/instruccions-directrius/
22.12.2020.
Temeritat i/o mala fe en la interposició del recurs especial
La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), així com la Directiva 89/665/CEE, modificada per la Directiva 2007/66/UE, d’11 de febrer, i la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrer, juntament amb la Directiva 92/13/CEE, pel que fa a la millora de l'eficàcia dels procediments de recurs en matèria d'adjudicació de contractes públics, conceben el recurs especial en matèria de contractació com un recurs que ha de permetre una resolució ràpida i eficaç. No obstant, la interposició en determinats supòsits del recurs especial el que fa és obstaculitzar els procediments de contractació pública, amb el clar efecte reflex d’afectar el funcionament normal dels serveis públics implicats.
La protecció constitucional del dret a la defensa empara el dret al recurs especial en matèria de contractació, si bé aquesta protecció s’ha d’entendre que només es refereix als casos en els quals sigui legalment procedent i no en altres en què s’acciona de manera abusiva. La temeritat i la mala fe en la interposició del recurs especial en matèria de contractació s’ha de relacionar amb la condemna que fa l’article 7 del Codi civil a l’abús del dret i a l’exercici antisocial d’aquest.
D’acord amb l’article 58.2 de la LCSP, correspon a l’òrgan de resolució del recurs especial en matèria de contractació apreciar la temeritat o la mala fe en la interposició del recurs i acordar la imposició d’una multa al responsable. Pel que fa a la quantia de la multa, l’article 58.2 de la LCSP estableix que oscil·la entre els 1.000 i els 30.000 euros, en funció de:
La mala fe apreciada.
El perjudici ocasionat tant a l’òrgan de contractació com a la resta de licitadors.
El càlcul dels beneficis obtinguts per la part recurrent.
Pel que fa al concepte de temeritat, a manca de precisió legal, han estat els tribunals els que l’han definida en el sentit d’entendre que aquesta es produeix quan les pretensions objecte del recurs no tenen consistència, és a dir, quan el recurs que s’interposa no té contingut o és clara la falta de fonament en la qüestió que se suscita. Així doncs, la temeritat equival a una determinada conducta processal objectiva que no té fonament defensable en dret.
El Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP), en la Resolució núm. 191/2020, de 20 de maig, va apreciar, efectivament, temeritat en la interposició d’un recurs, que efectua plantejaments histriònics a partir d’errors o irregularitats no invalidants en el procediment de licitació per intentar aconseguir canviar allò que no satisfà la part actora, això és, el resultat de l’adjudicació.
No obstant això, pel que fa a la temeritat, cal recordar que el TCCSP s’ha pronunciat en reiterades ocasions en el sentit d’entendre que la simple debilitat dels arguments i la desestimació del recurs no ens pot dur automàticament a concloure que l’empresa recurrent ha actuat temeràriament (entre d’altres, les resolucions 2/2019, de 23 de gener i 170/2020, de 6 de maig).
Contràriament, la mala fe té una projecció eminentment subjectiva. S’entén com un concepte referit a les relacions substantives que donen lloc a la causa del litigi i s’aprecia quan el demandat eludeix de manera clara, mantinguda i conscient el compliment de les obligacions o quan el demandant ha buscat materialment sense cap raó el compliment d’un dèbit del contrari, posicions que usualment duen a l’inici d’un plet, amb les conseqüències que se'n deriven (molèsties, despeses i costes, etc.). La mala fe de l’obligat acostuma a quedar palesa per requeriments previs infructuosos o per altres dades que n'evidencien la posició remisa o que n'obstaculitza el normal compliment. La mala fe és aplicable a aquell que és conscient de la seva manca de raó processal i també es consideren contràries a la bona fe conductes com la de fer afirmacions contràries a la veritat.
En relació amb la distinció entre temeritat i mala fe, es va pronunciar el Tribunal Administratiu de Contractes Públics d’Aragó (entre d’altres, en l’Acord 89/2015, de 9 de setembre), en el sentit d’entendre que: “[…] actua amb temeritat qui interposa un recurs sense cap tipus de suport argumental, i actua de mala fe qui té la clara voluntat d’enganyar l’òrgan competent en la resolució del recurs”.
En definitiva, la temeritat equival a una determinada conducta processal objectiva que no té fonament defensable en dret, mentre que la mala fe té una projecció eminentment subjectiva i, en conseqüència, és aplicable a qui és conscient de la seva manca de raó processal.
La concurrència de temeritat o mala fe requereix una anàlisi de les circumstàncies concretes de cada cas. Així, a títol d’exemple, el TCCSP, en la (Resolució núm. 373/2020, de 4 de novembre), va declarar que s’apreciava la concurrència de temeritat en la interposició del recurs i va imposar a la recurrent la sanció establerta en l’article 58.2 de la LCSP, d'una quantia de 2.100 euros. En el cas examinat en aquesta Resolució, el TCCSP considera que “[…] es tracta d’un recurs mancat absolutament de fonamentació i basat en un motiu, la consignació d’uns costos de personal per sota dels de l’estudi municipal de costos econòmics del contracte, que considera inamovibles i d’obligat compliment sense indicar el perquè i que la mateixa recurrent també ha incorregut en la seva oferta, la qual cosa denota un ús abusiu de la via del recurs amb clar reflex en la demora de la formalització del contracte d’aquest servei públic […]”. En el cas examinat, el TCCSP considera que totes les circumstàncies del cas porten a apreciar que la via del recurs especial en matèria de contractació s’ha utilitzat de forma abusiva i amb un especial perjudici per a l’interès públic perseguit amb el contracte, atesa també la seva suspensió ex lege pel sol fet de la interposició del recurs, que ha permès a l’empresa recurrent paralitzar la formalització del contracte amb la nova empresa adjudicatària i continuar prestant el servei. El Tribunal aprecia clarament en aquest cas una temeritat en la interposició del recurs que llinda la mala fe, pel fet d'intentar aconseguir canviar allò que no satisfà a la part actora, això és, el resultat de l’adjudicació, per un motiu que, tal com ha assenyalat l’adjudicatària, tampoc no podria reportar a la recurrent l’adjudicació a què aspirava.
També resulta interessant la Resolució núm. 74/2020, de 19 de febrer, en la qual el TCCSP assenyala que: “Dit això, de l'anàlisi de tots els motius del recurs i la seva conclusió, aquest Tribunal aprecia que la intenció de l’empresa recurrent amb la impugnació dels plecs d’aquesta licitació no ha estat pròpiament la defensa de la legalitat que considerava vulnerada, dins de l’esfera jurídica del seu títol legitimador. Tal com s’ha posat de manifest en cada fonament jurídic que els ha tractat, el recurs s’aprecia bàsicament innecessari i notablement forçat en els seus arguments, sense haver al·legat ni demostrat en cap moment que els motius pels quals s’impugnen l’anunci de licitació i els plecs hagin impedit l’empresa recurrent concórrer a la licitació formulant una oferta adequada a les necessitats de la contractació. Davant això, cal dir que la protecció constitucional del dret a la defensa aixopluga, certament, el dret al recurs, però aquesta protecció només està referida als casos en els quals sigui legalment procedent i no en d'altres on s’accioni, com s’aprecia en aquest cas, amb un ús abusiu del recurs especial.”
És l’òrgan de resolució del recurs especial en matèria de contractació a qui correspon apreciar la temeritat o la mala fe en la interposició del recurs i acordar la imposició o no de la multa. No obstant això, és l’òrgan de contractació el que ha de quantificar i acreditar tots els danys i perjudicis derivats de la interposició d’un recurs de manera temerària o amb mala fe, perquè l’òrgan de resolució del recurs pugui quantificar adequadament l’import de la multa, de manera que aquesta cobreixi tot el cost públic derivat de la interposició del recurs.
Rosa Maldonado Camats
Responsable jurídica de processos i d’organització de la Direcció General de Contractació Pública
19.12.2020.
CPP i CPI: la contractació pública que ve
FRANCISCO JOSÉ FERNÁNDEZ ROMERO CREMADES & CALVO-SOTELO
La Col·laboració Publicoprivada (CPP) i la Compra Pública d'Innovació (CPI) són les dues fórmules de contractació pública que vol promoure el Parlament i la Comissió Europea en tot l'àmbit de la Unió. A continuació analitzem les raons.
Control públic amb recursos privats. La col·laboració publicoprivada dóna resposta a la necessitat de les administracions públiques de no desentendre de determinats serveis públics i de garantir que aquests es presten atenent l'interès general i preservant la seva vocació social. Per així dir-ho, ve a trencar el vell esquema mental que el servei públic només es garanteix a través de la titularitat pública. La col·laboració públic privada evita el creixement desmesurat de el sector públic, però tampoc representa una fórmula tradicional de privatització. És el just mig entre les dues fórmules. De fet, no suposa canvi de titularitat del públic al privat (ni viceversa, ja que pot donar-se una col·laboració publicoprivada amb infraestructures de titularitat privada). La supervisió, el control i l'última presa de decisions se les queda l'administració pública. No obstant això, els equips, la tecnologia, els professionals i l'experiència (i de vegades la infraestructura) les aporta el sector privat.
La diferència entre que es faci i no es faci. Per això mateix, la CPP representa la diferència entre que un projecte sigui viable o no ho sigui, entre que es pugui fer o no pugui fer-se. Durant la pandèmia, per exemple, s'han ofert, sota aquesta fórmula, solucions de medicalització d'hotels que no s'haguessin pogut posar en marxa amb esquemes clàssics.
Mobilització d'inversions. La UE ho té clar: només amb aquest esquema es poden mobilitzar les inversions que els seus Estats membres necessiten per desenvolupar projectes clau relacionats amb l'agenda verda, la mobilitat sostenible, la innovació, les infraestructures crítiques i la sanitat. I és que, en la CPP, administració i empresa, licitador i contractistes són coinversors, de manera que ni el risc ni el benefici descansa únicament en una sola part.
Aprofitar la millor expertise. El vell esquema de licitació tanca una certa supèrbia pública, en el sentit que pressuposa que l'administració reuneix l'expertise necessari per dissenyar els projectes que necessita, cosa que no és certa, sobretot en projectes innovadors. La CPP fallida també aquest esquema, ja que en aquesta fórmula de contractació tampoc tot el disseny correspon a una part i l'execució a una altra, sinó que la iniciativa privada codiseña amb l'administració, sense que això vagi en detriment de la concurrència competitiva, i després l'administració assumeix un paper molt més actiu en la supervisió i control.
Sota retorn dels incentius. El retorn dels incentius, com a mecanisme principal de foment de l'R + D + I, s'ha demostrat baix. I no obstant això, l'administració pública no pot desentendre de la innovació, ja que la competitivitat dels Estats depèn substancialment d'això. La via d'escapament a aquest aparent carreró sense sortida és la Compra Pública Innovadora (CPI).
Fort pes de les licitacions en la despesa pública. A Espanya, per exemple, la licitació pública representa el 11% de l'PIB i aproximadament el 23% de la despesa pública, de manera que el seu impacte econòmic està fora de tot dubte. ¿Si els incentius tenen un retorn baix i l'administració gasta tant en contractar, per què no aprofitar aquesta inversió en licitació per incentivar la innovació tecnològica? La CPI és exactament això: utilitzar la contractació com a mecanisme d'estímul de la innovació, al mateix temps que de millora dels serveis públics. La seva diferència amb la contractació convencional, és que no demana un servei que ja ofereix el mercat, sinó que demana una tecnologia nova o millorada que encara no existeix.
La CPI salva una gran bretxa de mercat. La CPI afegeix a més un altre avantatge fonamental, que és la de compensar una bretxa de mercat característica dels sectors d'alta tecnologia, permetent que les empreses facin la seva aposta tecnològica sabent que compten amb un client que va a assegurar les seves vendes. Dit d'una altra manera, la CPI no només aporta diners, ofereix oxigen financer a la innovació. També li aporta un client, un mercat potencial i una experiència o aval clau per al desenvolupament de negoci.
Un mecanisme flexible. La característica fonamental, doncs, de la CPI és que demanda serveis que responen a necessitats no cobertes encara pel mercat. Dins de l'ampli ventall d'opcions possibles, hi ha dues modalitats fonamentals de compra pública innovadora: la compra pública precomercial (CPP) i la compra pública de tecnologia innovadora (CPTI). A la primera el producte que es demana és un projecte en major o menor grau de desenvolupament, però encara en fase d'I + D. La segona contracta solucions ja desenvolupades a nivell de prototip o amb una producció molt limitada.
