Notícies Actualitat
18.01.2021.
Les ofertes gratuïtes o a preus irrisoris en prestacions accessòries: baixa anormal i alteració de la proporcionalitat en el càlcul de puntuació
M’ha semblat important analitzar una resolució del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, concretament la Resolució núm. 348/2020, de 29 d’octubre de 2020, per veure què s'ha de tenir en compte i com podem procedir quan ens trobem davant de la presentació d’ofertes per a alguna de les prestacions accessòries del contracte amb un preu irrisori o de zero euros.
Aquesta Resolució planteja quines conseqüències pot tenir la presentació per part dels licitadors d’ofertes de 0,01 euros i 0,0001 euros per a alguns dels preus unitaris demanats; si aquests preus poden ser considerats com valors anormals o desproporcionats i si es poden admetre si el seu valor és gairebé zero.
El recurs presentat es planteja en una licitació en la qual els preus de referència són unitaris i no un preu alçat. Aquest recurs es fonamenta, en primer lloc, en l'admissió improcedent de l’oferta de l’empresa adjudicatària pel fet de considerar que una gran part dels preus unitaris oferts incorrien en valors anormals o desproporcionats i, tot i així, l’òrgan de contractació no va obrir la peça separada de justificació, en contra del que disposa el mateix plec i l’article 149 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic. A aquest respecte, la part recurrent al·lega que diversos preus unitaris oferts per l’empresa adjudicatària per un import de 0,0001 euros superaven el llindar de baixa establert en els plecs per remissió a l’article 85.2 del RGLCAP —això és, ser inferior en més d’un 20% a l’única altra oferta presentada a la licitació, de 0,01 euros. L’empresa adjudicatària ha defensat que la seva oferta, considerada en conjunt en els termes expressats en els plecs, no incorre en valors anormals o desproporcionats, i que també la part recurrent, en altres preus unitaris, ofereix valors inferiors més enllà del llindar de l’article 85 del RGLCAP. També raona la viabilitat econòmica de la seva oferta.
En segon lloc, i de forma subsidiària a l’al·legació anterior, la part recurrent al·lega també que l’empresa adjudicatària n'hauria de ser exclosa pel fet de presentar tarifes de preus unitaris per uns imports de 0,0001 euros i, per tant, en unes magnituds inexistents, no susceptibles d’una representació monetària real, sense possibilitat d’arrodoniment ni ser el resultat d’operacions matemàtiques que exigeixen la utilització de més de dos decimals, i descomponen de manera irreal la unitat monetària legalment vigent, injustificadament, amb contravenció dels principis de concurrència, transparència i igualtat en la licitació.
L’empresa adjudicatària, pel que fa a aquesta segona qüestió, s’oposa a l’exclusió sol·licitada, i assenyala que en cap cas es desprèn dels plecs l’obligatorietat de fixar un nombre màxim de decimals. Així mateix, explica que el baix valor assignat a aquestes prestacions queda compensat amb els preus oferts en altres apartats, entre aquests el relatiu a la prestació principal del contracte, que cobririen els costos de personal i de desplaçaments necessaris per realitzar els serveis indicats.
Davant d’aquestes al·legacions, el Tribunal manifesta el següent:
I. En relació amb la primera, constata que es dona la circumstància que tant l’empresa adjudicatària com la part recurrent han ofert preus irrisoris en una sèrie de serveis “complementaris”, amb la particularitat que si bé l’empresa yyy ofereix 0,01 euros per cadascun d’aquests serveis, l'empresa xxx n’ofereix 0,0001, i aquesta darrera se situa, per tant, a una diferència superior a les 20 unitats percentuals fixades per l’article 85 del RGLCAP.
Ara bé, a la qüestió sobre si aquesta diferència entre els preus unitaris de 0,01 i 0,0001 euros oferts per les licitadores en aquests serveis concrets comporta que l’oferta de l’empresa xxx contingui valors anormals o desproporcionats en aplicació dels paràmetres fixats en els plecs, la resposta d’aquest Tribunal és negativa. Ho fonamenta en el fet que en el contracte de referència se segueix un sistema de preus unitaris de tal manera que l’oferta de cada licitador no està integrada per un valor global, que determina el preu pel qual ofereix subministrar els productes i prestar els serveis objecte del contracte, en conjunt, sinó per un valor per cadascuna de les unitats en què es descompon aquest contracte mixt de subministrament i serveis.
Així, el preu que finalment arribi a percebre el contractista seleccionat dependrà del nombre d’unitats que se li encarregui durant la vigència del contracte. En aquests casos, cal tenir en compte el conjunt d’actuacions que integren l’objecte del contracte, i no és congruent amb la finalitat de la figura de les ofertes amb valors anormals o desproporcionats la seva fixació per referència a cadascun dels articles o serveis en els quals el contracte es descompon, individualment considerats, i sense tenir-ne en compte el conjunt. Així, es permet als licitadors que puguin fer una oferta més baixa en una de les prestacions o serveis a contractar, que es compensi amb una altra més ajustada al pressupost de licitació.
Doncs bé, malgrat la diferència de preus unitaris esmentats, el Tribunal considera que això no desvirtua l’oferta considerada en conjunt. I a més fa referència a la ponderació que té la valoració d’aquests preus, ja que es tracta de serveis amb una ponderació de 30 punts sobre els 90 punts assignats al global de l’oferta econòmica, que són de caràcter clarament accessori. En altres paraules, l’eventual temeritat al·legada en el recurs quedaria circumscrita a unes prestacions del contracte amb un valor econòmic no superior a l’1% del pressupost base de la licitació, de 100.000 euros més IVA.
II. Sobre la segona qüestió plantejada en el recurs, és a dir, si aquests preus oferts per l’adjudicatària de 0,0001 euros resulten admissibles, el Tribunal destaca que, d’una banda, els plecs de la licitació no imposen cap limitació al nombre màxim de decimals dels preus unitaris a incloure en el model de proposició i, en tractar-se d’oferta de preus unitaris, el preu que finalment acabarà percebent dependrà de les unitats encarregades finalment durant la vigència del contracte; si agafem el volum previst per l’òrgan de contractació, que s’estableix en 100 unitats, aquest nombre per l’import de 0,0001 euros donaria com a resultat un preu total de 0,01 euros i, per tant, igual a la mínima unitat monetària possible.
És interessant que en els fonaments jurídics el Tribunal recalqui que cal admetre la possibilitat que un licitador ofereixi una prestació o una unitat o partida de la prestació de forma gratuïta, sobretot si es tracta de partides que es corresponen amb obligacions accessòries de les principals, sempre que s’ofereixi un preu positiu del conjunt de les prestacions, en el benentès que necessàriament no desvirtua la necessària onerositat del contracte, cosa que, en el cas examinat, és evident, atès el valor relatiu d’aquests serveis accessoris sobre el conjunt del contracte (vegeu també l’article d’aquest espai Principi de caràcter onerós del contracte enfront de la presentació d'ofertes a preu zero). Però remarca que aquesta admissibilitat de preus a zero, o a valors propers a zero, se subordina al fet que la fórmula de càlcul de puntuació no quedi desvirtuada i doni lloc a resultats que no permetin una ordenació proporcional de les ofertes, que no ens pugui conduir al resultat final que suposi atorgar una puntuació més elevada en el criteri preu a qui, en conjunt, ha realitzat una oferta més cara. En aquests casos, la doctrina ha considerat que l’oferta es realitza en frau de llei (resolucions 513/2020, 407/2020, 176/2020 i 1044/2018 del TACRC).
Això és el que considera el Tribunal que succeeix en aquest cas concret, atès que, a conseqüència de l’aplicació dels valors oferts per les dues licitadores en la fórmula matemàtica fixada en el plec per al càlcul de la puntuació dels criteris, els preus de 0,0001 euros de l’adjudicatària han comportat l’obtenció de la màxima puntuació en aquest punt, mentre que els preus de 0,01 euros de la part recurrent li han comportat l’obtenció de 0,3 punts.
Tot i que les dues empreses licitadores ofereixen preus igual d’irrisoris amb la voluntat d’oferir el mínim preu possible per aquestes prestacions, l’adjudicatària ofereix un preu amb un nombre més elevat de decimals i aquest fet li permet obtenir la màxima puntuació en els criteris vinculats a aquestes prestacions —que representen un 30% de la puntuació global econòmica– i, al mateix temps, com a conseqüència de l’aplicació de la fórmula prevista, la recurrent obté una puntuació de quasi zero punts, tot i oferir un import que és igual d’irrisori i no té cap efecte econòmic significatiu per a l’òrgan de contractació. Per tant, l'empresa xxx, tot i obtenir menys punts en la resta de criteris econòmics, pel fet de fer una oferta més cara en les prestacions principals, obtingui una millor puntuació econòmica global.
El Tribunal estima el recurs presentat i retrotrau les actuacions al moment de la valoració dels criteris d’adjudicació, a fi que l’òrgan de contractació doni un tractament igualitari a la valoració de les dues ofertes en tots els criteris, on l’adjudicatària ha ofert 0,0001 euros i la recurrent 0,01 euros, tot considerant que, en aquests casos, a l'efecte de l’aplicació de la fórmula prevista, les dues ofereixen el mateix import de 0,01 euros, en el benentès que la voluntat compartida i posada de manifest per les dues licitadores no és cap altra que prestar aquests serveis a gratuïtat i amb imputació del seu cost a altres partides.
En resum, el que estableix el Tribunal en aquesta Resolució és el següent:
En els contractes que tenen per objecte diferents prestacions i els licitadors han d’ofert diversos preus unitaris, per determinar si l’oferta pot contenir valors anormalment baixos cal tenir en compte el conjunt de l’oferta.
L'oferta de preu zero o quasi zero en alguna partida del contracte pot ser admesa i no afecta el principi d'onerositat si l'oferta en conjunt és positiva.
L’admissibilitat d’aquests preus propers a zero no pot propiciar que la fórmula del càlcul de puntuació quedi desvirtuada i que es pugui arribar a atorgar una puntuació més gran en el criteri preu a l'oferta més cara, ja que estaríem davant d’un frau de llei.
14.01.2021.
Novetats en matèria d’extinció de contractes d’obra i servei
El passat 29 de desembre de 2020 es va dictar per part del ple de la Sala Social del Tribunal Suprem sentència en unificació de doctrina que resol un recurs en matèria d’extinció de contractes d’obra i servei determinats, i que modifica el criteri jurisprudencial seguit fins a la data.
Per la transcendència del pronunciament judicial, a continuació procedim a contraposar el criteri seguit fins ara amb el de la resolució del Tribunal Suprem, el qual marca jurisprudència per a eventuals pronunciaments judicials futurs.
Fins a la data, el criteri seguit per la jurisprudència del Tribunal Suprem admetia la formalització de contractes d’obra o servei determinats quan l’objecte d’aquests era prestar serveis com a adjudicataris d’una contracta perquè, efectivament, es produïa una necessitat de treball temporalment limitada per l’empresa i objectivament definida, circumstància que les dues parts coneixien al moment de formalitzar al contracte.
El problema que sorgeix d’aquesta interpretació és que, d’acord amb el criteri del Tribunal Suprem, desvirtua el que es consigna a l’article 15.1.a) de l’Estatut dels Treballadors, ja que no és poc habitual que hi hagi empreses l’objecte de les quals sigui precisament el de prestar serveis que altres empreses externalitzen i, a més, també és habitual que aquest tipus de contractes mercantils d’externalització de serveis es prestin sense solució de continuïtat, és a dir, que la seva finalització, si bé està determinada, es torna remota.
Sobre la base d’aquesta consideració, la sentència del Tribunal Suprem entén que no és lícit recórrer a aquest tipus de contractació temporal quan l’activitat de l’empresa no és altra que la de prestar serveis per a tercers, i que en atenció al que regula l’article 15.1.a) de l’Estatut dels Treballadors, el qual posa l’accent en l’autonomia i substantivitat dins de l’activitat de l’empresa, en aquest tipus de supòsits no és possible seguir admetent la contractació temporal perquè l’objecte d’aquests contractes no té ni autonomia ni substantivitat pròpia dins de l’activitat, ja que l’objecte de la contracta és, precisament, l’activitat ordinària, regular i bàsica de l’empresa.
Per tant, la temporalitat de la duració del contracte mercantil amb el client no pot seguir sent justificació de la temporalitat en la contractació, sinó que la duració determinada d’un contracte es justificarà en la particularitat de l’obra o servei, en la mesura que aquesta pugui ser considerada aliena a l’activitat habitual de l’empresa, i, per tant, no permanent.
Per a una informació ampliada de la sentència:
Antecedents:
Aquesta sentència en unificació de doctrina resol el recurs plantejat contra la Sentència del TSJ de Castella-La Manxa núm. 87/2017, la qual resol, al seu torn, el recurs de suplicació interposat contra la Sentència del Jutjat social núm. 2-bis de Ciudad Real.
Al Jutjat Social se li va plantejar la següent controvèrsia:
Un treballador va ser contractat en virtut de contracte d’obra o servei determinat en data 01/03/2000, consignant al contracte de treball en el moment de la seva formalització l’objecte pel qual se’l contractava, que consistia a prestar serveis de manteniment a una tercera empresa.
Després d’una subrogació per canvi en l’empresa adjudicatària i d’una modificació de l’objecte del contracte per ampliació del servei a prestar, finalment el contracte d’obra o servei del treballador és extingit en data 31/08/2015 per finalització dels serveis pels quals havia estat contractat.
Davant d’aquesta extinció, el treballador va demandar l’empresa sol·licitant que es reconegués la nul·litat de l’acomiadament, i subsidiàriament la seva improcedència.
Analitzats els antecedents, el Jutjat Social va estimar parcialment la demanda interposada pel treballador, entenent que l’acomiadament efectuat era procedent i que la relació laboral no podia ser considerada com a indefinida, però que la indemnització que havia d’abonar l’empresa era superior, per una particularitat del conveni col·lectiu d’aplicació.
El treballador va interposar llavors recurs de suplicació contra el referit pronunciament, i el TSJ va revocar la sentència d’instància i va entendre que la relació laboral sí que s’havia de considerar com a indefinida, per la qual cosa el cessament contractual s’havia de considerar com un acomiadament improcedent, condemnant l’empresa a pagar la indemnització corresponent o a readmetre el treballador en les mateixes condicions laborals prèvies a l’extinció.
L’empresa interposa el recurs de cassació en unificació de doctrina en entendre que el contracte d’obra o servei no pot ser considerat en frau de llei, i per tant indefinit, perquè aquest sempre ha estat vinculat al contracte mercantil mitjançant el qual es prestaven serveis de manteniment a una empresa tercera, per la qual cosa l’objecte temporal existeix.
Criteri del Tribunal Suprem:
En primer lloc, cal destacar que en el present supòsit no és aplicable el que disposa l’article 15.1.a) de l’Estatut dels Treballadors, que limita la duració d’aquest tipus de contractes a tres anys, ja que en virtut de la Disp. Trans. 1a de la Llei 35/2010 els contractes temporals concertats amb anterioritat a la promulgació d’aquesta norma se segueixen regint per la normativa vigent en la data de formalització del contracte, pel que en el present supòsit, com que el contracte és de l’any 2000, no s’aplica la limitació temporal de l’Estatut.
A continuació, l’Alt Tribunal entén que “perquè un contracte sigui veritablement temporal, no n’hi ha prou amb l’expressió en el text del mateix de tal caràcter temporal o de duració concreta que se li assigna, sinó que ha de complir inexorablement amb tots els requisits i exigències que la llei imposa”. Aquests requisits consisteixen en:
L’obra o servei que constitueix l’objecte del contracte ha de tenir autonomia i substantivitat pròpia dins de l’activitat laboral de l’empresa, és a dir, no es pot fer ús d’aquest tipus de contracte quan l’activitat a realitzar és la pròpia de l’empresa.
La seva execució, encara que limitada en el temps, ha de ser de duració incerta.
Al contracte s’ha d’especificar amb precisió l’obra o servei objecte.
En el desenvolupament de la relació laboral, el treballador ha d’estar ocupat en l’execució d’aquestes tasques i no en funcions diferents.
Tenint en compte que, en el present supòsit, l’objecte del contracte temporal és precisament l’activitat ordinària de l’empresa, no es pot acceptar que es donin tots els requisits anteriorment referenciats, de manera que no es pot justificar una contractació temporal pel simple fet que la prestació de serveis per part de l’empresa a tercers està limitada en el temps, atès que existeixen altres mecanismes legals per adaptar la plantilla a les necessitats de l’empresa.
12.01.2021.
Ordre HAC/1313/2020, de 20 de novembre, sobre els índex de preus de la mà d'obra i materials per al tercer i quart trimestre de 2019 i el primer i el segon trimestre de 2020
Ordre HAC/1313/2020, de 20 de novembre, sobre els índex de preus de la mà d'obra i materials per al tercer i quart trimestre de 2019 i el primer i el segon trimestre de 2020, aplicables a la revisió de preus de contractes de les administracions públiques i sobre els índexs de preus dels materials específics de subministraments de fabricació d'armament i equipament per al mateix període
El dia 8 de gener de 2021 s'ha publicat en el BOE aquesta Ordre a través de la qual es dona publicitat als índexs de preus de la mà d'obra i materials per al tercer i quart trimestre de 2019 i el primer i el segon trimestre de 2020, aplicables a la revisió de preus de contractes de les administracions públiques; així com als índexs de preus dels materials específics de subministraments de fabricació d'armament i equipament per al mateix període, aprovats per la Ministra d'Hisenda previ informe del Comitè Superior de Preus de Contractes de l'Estat.
https://contractacio.gencat.cat/ca/difusio/publicacions/butlleti-jcca/cercador-butlletins-jcca-es/#/detail?id=19835
11.01.2021.
(( NOTA DIVISIÓ SIGO, SL )) -
(( NOTA DIVISIÓ SIGO, SL )) - RECOMANEM LA VISITA A LES NOSTRES XARXES SOCIALS, JA QUE AFEGIM NOTÍCIES QUE PODEN SER DEL SEU INTERÈS. ELS ENLLAÇOS SON ELS SEGÜENTS:
TWITER: https://twitter.com/DivisioG
LINKEDIN: https://jm.linkedin.com/company/divisi-s-i-g-o-
NOTICIES WEB: https://www.divisiosigo.cat/cat/noticies/1/
08.01.2021.
Codi electrònic contractació actualitzat a 5 de gener de 2021
https://boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=31¬a=1&tab=2
07.01.2021.
Novetats en matèria de contractes de sector públic
2021.01.04
La nova Llei de pressupostos generals de l'Estat (Llei 11/2020 de 30 de desembre), publicada al BOE de 31 de desembre de 2020 ha inclòs mitjançant disposició final quarantena, certes modificacions a la Llei 9/2017 de Contractes de Sector Públic.
Des d'una perspectiva tecnicoformal sorprèn la utilització de la Llei de Pressupostos per a la modificació de la LCSP doncs la necessària vinculació a la matèria pressupostària o de política econòmica que ha exigit el nostre Tribunal Constitucional no resulta, de cap manera, evident (aquesta doctrina es conté, entre altres, en les següents sentències: SSTC 3/2003, de 16 de gener, FJ 4; 202/2003, de 17 de novembre, FJ 9; 34/2005, de 17 de febrer, FJ 4; 238/2007 , de 21 de novembre, FJ 4; 248/2007, de 13 de desembre, FJ 4; 9/2013, de 28 de gener, FJ 3 i 4; 86/2013, de 11 d'abril, FJ 4 i 5; 206 / 2013, de 5 de desembre, FJ 2 b); 217/2013, de 19 de desembre, FJ 5; 152/2014, de 25 de setembre, FJ 4 a), i 123/2016, de 23 de juny, FJ 3).
En tot cas, la reforma es limita a modificar els següents aspectes:
a) Règim dels encàrrecs a mitjans propis. Se suprimeix, tant en l'article 32 com en el 33, el tràmit de justificar a la Memòria integrant dels Comptes Anuals de l'mitjà propi la justificació de l'acompliment de el requisit d'activitat a favor de l'ens de control de l'80 per cent de la seva activitat. Òbviament, el requisit, per exigència, es manté, i s'ha de justificar anualment el seu compliment.
Així mateix, se suprimeix l'apartat 5 de l'article 32, que establia que «5. L'incompliment sobrevingut de qualsevol dels requisits que estableixen els apartats 2 o 4, segons correspongui en cada cas, comportarà la pèrdua de la condició de mitjà propi personificat i, en conseqüència, la impossibilitat de seguir efectuant encàrrecs a la persona jurídica afectada; sense perjudici de la conclusió dels encàrrecs que estiguessin en fase d'execució ". Aquesta supressió planteja un interrogant pràctic doncs, d'acord amb les exigències de el dret europeu, si no es compleixen els requisits quan es formula l'encàrrec, l'ens no podrà tenir la consideració de mitjà propi. I si no es compleixen aquests requisits l'encàrrec tindrà la consideració d'adjudicació directa il·legal (STJUE de 11 de gener de 2005, Stadt Halle).
b) En relació a l'procediment obert simplificat (art. 159 LCSP) s'eleva el llindar de la seva utilització en els contractes de subministraments i serveis als imports no harmonitzats, atenent així als ajustos que es produeixen dels mateixos cada dos anys. En els contractes d'obres es manté el llindar dels dos milions d'euros. En els supòsits de l'obert simplificat "abreujat" de l'article 159.6 LCSP s'eleven els imports de la seva utilització als 60 mil euros. Aquesta decisió sembla correcta si bé hauria convingut aclarir i simplificar més aquest règim, eliminant, per exemple, l'exigència d'inscripció en el ROLECE i determinat el contingut mínim de plecs en els supòsits de l'article 159.6 LCSP per facilitar la seva aprovació de forma automàtica.
c) Es modifica l'article 321 LCSP relatiu a la contractació dels ens de el sector públic aclarint, de manera correcta, que estan excloses les relacions jurídiques internes entre societats de el mateix grup que no siguin poder adjudicador sempre que es compleixin totes i cadascuna de les següents condicions: a) que la societat contractant ostenti de manera directa o indirecta la totalitat de l'capital social de l'contractista o viceversa, o que una tercera societat, també de el sector públic, que tampoc tingui el caràcter de poder adjudicador tingui de manera directament o indirecta la titularitat de l'100 per 100 de l'capital social de les dues primeres. b) Que els contractes tinguin per objecte l'adquisició de béns o la prestació de serveis que siguin necessaris per a la realització de l'activitat mercantil pròpia de l'objecte social de l'entitat contractant. c) Que els contractes no distorsionin la lliure competència en el mercat.
D'altra banda, el Reial Decret Llei 36/2020, de 30 de desembre, pel qual s'aproven mesures urgents per a la modernització de l'Administració Pública i per a l'execució de el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, publicat també al BOE de 31 de desembre de 2020, regulador dels fons europeus conté, per a la gestió dels referits fons certes especialitats en matèria de contractació pública. Una primera, la consideració d'urgència en la tramitació de tots els expedients (art. 48), per al seu impuls preferent, i reducció de terminis a la meitat (amb excepció de procediment obert simplificat) excepcionando per a l'Estat el tràmit d'autorització de l'article 324.1 c) LCSP (art. 49). Els terminis fixats per a la tramitació de procediment restringit i de procediment de licitació amb negociació (amb excepció de les concessions d'import harmonitzat) es reduiran a la meitat per excés; excepte el termini de presentació de sol·licituds, que serà de quinze dies naturals, i el de presentació de les proposicions que serà de deu dies naturals (art. 50).
Com a especialitat de procediment obert simplificat (encara que no sembla que aquest hagi de ser el procediment "ordinari" en l'elecció de projectes transformadors de primer ordre, com sembla exigir la normativa europea) s'estableix com a regla que la ponderació dels criteris d'adjudicació avaluables mitjançant judici de valor que preveu el plec no superi el 35% de l'total (art. 52). L'article 51 assenyala que als contractes d'obres de valor estimat inferior a 200.000 euros i als contractes de subministraments i serveis de valor estimat inferior a 100.000 € que es vagin a finançar amb fons procedents de el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, excepte els que tinguin per objecte prestacions de caràcter intel·lectual, els podrà ser d'aplicació la tramitació de procediment obert simplificat abreujat regulat en l'article 159.6 LCSP.
Així mateix, aquest Reial decret llei (art. 69) es decanta per l'ús de la tècnica de societat d'economia mixta per a l'adjudicació dels pertan, advertint que, en tot cas, en la selecció dels socis privats d'aquesta societat s'han d'aplicar les exigències de la Disposició Addicional 29 LCSP.
L'article 58 determina que el termini de el recurs especial es redueix a 10 dies (opció compatible amb la Directiva europea "recursos") amb a l'obligació de resoldre per part dels òrgans de recursos contractuals en un termini màxim de 5 dies. Això implica que en la seva tramitació ha preferència per la seva resolució, el que obligarà als òrgans de recursos contractuals a impulsar amb celeritat aquestes reclamacions.
En relació als mitjans propis s'estableixen dues excepcions a el règim general (art. 55): No és exigible en aquests casos l'autorització de Consell de Ministres prèvia a la subscripció d'un encàrrec que preveu l'article 32.6.c) LCSP. En tot cas cal recordar que aquesta flexibilització no exonera de l'aplicació de les regles de la LCSP en tant el mitjà propi és poder adjudicador.
L'article 53 admet, excepcionalment, en els contractes de subministrament i de serveis de caràcter energètic es podrà establir un termini de durada superior a l'establert en l'article 29.4 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, amb un màxim de deu anys , quan ho exigeixi el període de recuperació de les inversions directament relacionades amb el contracte i aquestes no siguin susceptibles d'utilitzar-se en la resta de l'activitat productiva de l'contractista o la seva utilització fora antieconòmica, sempre que l'amortització d'aquestes inversions sigui un cost rellevant en la prestació de l'subministrament o servei, circumstàncies que hauran de ser justificades en l'expedient de contractació amb indicació de les inversions a les quals es refereixi i del seu període de recuperació.
En relació a les concessions que derivin de la gestió d'aquests fons l'article 56 estableix que el període de recuperació de la inversió a què es refereix l'article 29 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, serà calculat d'acord amb el preveu l'article esmentat així com amb el que estableix el Reial Decret 55/2017, de 3 de febrer, pel qual es desenvolupa la Llei 2/2015, de 30 de març, de desindexación de l'economia espanyola, mitjançant el descompte dels fluxos de caixa esperats pel concessionari, si bé la taxa de descompte a aplicar en aquests casos serà el rendiment mitjà en el mercat secundari del deute de l'estat a trenta anys incrementat en un diferencial de fins a 300 punts bàsics.
Com a qüestions organitzatives cal ressenyar que l'article 57 assenyala que correspondrà a la Junta Consultiva de Contractació Pública de l'Estat resoldre els dubtes que es puguin plantejar sobre la interpretació de les normes sobre contractació pública d'aquest Reial decret llei, alhora que habilita a la Junta Consultiva de Contractació Pública de l'Estat per dictar les Instruccions que resultin necessàries per coordinar l'aplicació de les disposicions anteriors a fi de la correcta tramitació dels contractes finançats amb fons europeus. L'article 54, a fi d'homogeneïtzar i agilitar els processos de contractació per part dels diferents centres gestors, proposa la l'elaboració de plecs-tipus de clàusules tècniques i administratives.
Res diu aquesta norma sobre qüestions d'execució i control de la gestió dels fons europeus, el que habilita marge competencial per al seu desenvolupament per les comunitats autònomes. Així mateix, cal recordar que la finalitat d'aquests fons europeus és transformar el model productiu a Espanya, el que aconsella tenir en compte limitacions a la participació d'empreses estrangeres, tal com recomana la Comissió Europea en la seva Comunicació sobre directrius sobre la participació de licitadors i béns de tercers països en el mercat de contractació pública de la UE -Brussel·les, de 24 de juliol de 2019. C (2019) 5494 final-, desenvolupament dels principis continguts en la Comunicació de la Comissió europea Aconseguir que la contractació pública funcioni a Europa i per a Europa. Estrasburg, 3 de novembre de 2017 COM (2017) 572 final.
05.01.2021.
La contractació pública de les PIME en perspectiva europea
https://contractacio.gencat.cat/web/.content/difusio/publicacions/infografies/26-pime.pdf
04.01.2021.
Novetats normatives amb incidència en matèria de contractació pública i modificació de la Llei de contractes del sector públic
El dia 31 de desembre s'han publicat en el BOE les disposicions següents:
- Llei 11/2020, de 30 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per a l'any 2021
Mitjançant la disposició final quarantena d'aquesta Llei, es modifica la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP).
Així, en relació amb els mitjans propis, es dona nova redacció als apartats 2 i 4 de l'article 32, relatiu als encàrrecs dels poders adjudicadors a mitjans propis personificats, i a l'apartat 2 de l'article 33, relatiu als encàrrecs d'entitats pertanyents al sector públic que no tinguin la consideració de poder adjudicador a mitjans propis personificats, per suprimir fonamentalment l'obligació que el compliment dels requisits establerts en aquests preceptes quedin reflectits en la memòria integrant dels comptes anuals de l'ens destinatari de l'encàrrec, i, en conseqüència, l'obligació que siguin objecte de verificació per l'auditor de comptes en la realització de l'auditoria dels comptes anuals esmentats de conformitat amb la normativa reguladora de l'activitat d'auditoria de comptes. A més, se suprimeix l'apartat 5 de l'article 32 de la LCSP, que disposa que l'incompliment sobrevingut de qualsevol dels requisits que estableixen els apartats 2 o 4 de l'article 32 de la LCSP esmentat, segons correspongui en cada cas, "comporta la pèrdua de la condició de mitjà propi personificat i, en conseqüència, la impossibilitat de continuar efectuant encàrrecs a la persona jurídica afectada; sense perjudici de la conclusió dels encàrrecs que estiguin en fase d'execució".
D'altra banda, es dona nova redacció la lletra a) de l'apartat 1 de l'article 159 de la LCSP, així com al primer paràgraf de l'apartat 6 d'aquest mateix article 159 de la LCSP, per ampliar, en el cas de contractes de subministrament i de serveis, els llindars d'aplicació tant del procediment obert simplificat com del procediment obert simplificat de tramitació sumària. En concret, es preveu la possibilitat de seguir el procediment obert simplificat en els contractes de subministrament i de serveis que tinguin un valor estimat igual o inferior al previst per als contractes subjectes a regulació harmonitzada adjudicats per l'Administració General de l'Estat, els seus organismes autònoms, o les entitats gestores i serveis comuns de la Seguretat Social -és a dir, 135.000 euros-, i el procediment obert simplificat de tramitació sumària en els contractes de subministraments i de serveis que tinguin un valor estimat inferior a 60.000 euros.
També, s'afegeix un nou apartat a l'article 321 de la LCSP, relatiu a l'adjudicació de contractes de les entitats del sector públic que no tinguin el caràcter de poders adjudicadors, per preveure l'exclusió de l'aplicació de la LCSP esmentada als contractes entre dues societats mercantils pertanyents al sector públic que no ostentin el caràcter de poder adjudicador, sempre que es compleixin totes i cada una de les condicions que aquest precepte estableix.
Aquesta Llei, d'acord amb la seva disposició final quaranta-sisena, entrarà en vigor l'endemà de la seva publicació en el BOE.
- Reial decret llei 36/2020, de 30 de desembre, pel qual s'aproven mesures urgents per a la modernització de l'Administració Pública i per a l'execució del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència
Aquest Reial decret llei té per objecte establir les disposicions generals precises per facilitar la programació, pressupostació, gestió i execució de les actuacions finançables amb fons europeus, en especial els provinents de l'Instrument Europeu de Recuperació, amb la finalitat d'impulsar el creixement econòmic i la creació d'ocupació, recuperar i reparar els danys de la crisi ocasionada per la pandèmia del SARS-CoV-2, i promoure un procés de transformació estructural mitjançant l'impuls de la inversió pública i privada i el suport al teixit productiu, l'acceleració de la doble transició ecològica i digital, i el reforç i augment de la resiliència i de la cohesió econòmica, social i territorial en el marc del mercat únic europeu. Així mateix, estableix una sèrie de mesures per a la implementació del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, que afecten, entre altres àmbits, la contractació pública.
En concret, entre altres especialitats, s'exceptua, per als contractes i acords marc que es vagin a finançar amb fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, el requisit de l'autorització per contractar prevista a l'article 324 de la LCSP (article 49), i es disposa que en licitar aquests contractes i acords marc, serà d'aplicació la tramitació d'urgència, amb la consegüent reducció de terminis i agilització del procediment, en aquells casos en els quals els òrgans de contractació ho justifiquin (article 50).
Així mateix, s'eleven els llindars econòmics per recórrer tant al procediment obert simplificat com al procediment obert simplificat de tramitació sumària, de manera que en els contractes que es vagin a finançar amb fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, els podrà ser d'aplicació el procediment obert simplificat abreujat en els contractes d'obres de valor estimat inferior a 200.000 euros i en els contractes de subministraments i serveis de valor estimat inferior a 100.000 € (article 51), i el procediment obert simplificat ordinari en els contractes d'obres, subministrament i serveis amb valor estimat inferior al llindar establert per la Comissió Europea per als contractes subjectes a regulació harmonitzada (article 52).
També, a fi d'homogeneïtzar i agilitzar els processos de contractació per part dels diferents centres gestors, es promourà l'elaboració de plecs-tipus de clàusules tècniques i administratives, corresponents als contractes a celebrar per a la gestió dels fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, que incorporin, tots els criteris verds, digitals, d'innovació, de potenciació de pimes i de responsabilitat social que es considerin necessaris i estiguin emparats per la norma legal corresponent (article 54).
De la mateixa forma, per a l'aplicació dels fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, es recull la possibilitat dels poders adjudicadors i les entitats contractants d'organitzar-se executant de manera directa prestacions pròpies dels contractes d'obres, subministraments, serveis, concessió d'obra i concessió de serveis, a canvi d'una compensació tarifària, valent-se d'un mitjà propi, previ encàrrec a aquest, no sent exigible en aquests casos l'autorització del Consell de Ministres prèvia a la subscripció d'un encàrrec prevista a l'article 32.6.c) de la LCSP (article 55).
A més, en els contractes esmentats que es vagin a finançar amb fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència susceptibles de recurs especial en matèria de contractació conforme al previst a l'article 44 de la LCSP i sempre que els procediments de selecció del contractista s'hagin tramitat efectivament de forma electrònica: d'una banda, l'òrgan de contractació no podrà procedir a la formalització del contracte fins que hagin transcorregut deu dies naturals a partir de l'endemà a la notificació, la resolució d'adjudicació del contracte, sent en aquest mateix supòsit, el termini d'interposició del recurs especial en matèria de contractació, quan procedeixi, de deu dies naturals i es computarà en la forma establerta a l'article 50.1 de la LCSP; i d'altra banda, l'òrgan competent per resoldre el recurs haurà de pronunciar-se expressament, en el termini de cinc dies hàbils des de la interposició del recurs, sobre la concurrència d'alguna de les causes d'inadmissibilitat establertes en la LCSP i sobre el manteniment de les mesures cautelars adoptades, inclosos els supòsits de suspensió automàtica (article 58).
D'altra banda, la disposició addicional tercera estableix que les especialitats previstes en matèria de contractes seran aplicables, en tot allò que resulti compatible amb la seva naturalesa i règim jurídic, als contractes inclosos en l'àmbit d'aplicació del Llibre Primer del Reial decret llei 3/2020, de 4 de febrer, de mesures urgents pel qual s'incorporen a l'ordenament jurídic espanyol diverses directives de la Unió Europea en l'àmbit de la contractació pública en determinats sectors; d'assegurances privades; de plans i fons de pensions; de l'àmbit tributari i de litigis fiscals, que es vagin a finançar amb fons procedents del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència.
Finalment, mitjançant la disposició final cinquena d'aquest Reial decret llei 36/2020, es modifica la LCSP. Així, es modifica el paràgraf tercer de la lletra b) de l'apartat 7 de l'article 32 de la LCSP, per afegir que el límit del 50% de l'import de les prestacions parcials que el mitjà propi pugui contractar amb tercers tampoc serà aplicable als contractes que "subscriguin els mitjans propis les funcions dels quals siguin el foment de les telecomunicacions, el desenvolupament de la societat de la informació i societat digital".
A més, es modifica l'apartat 1 de l'article 45 de la LCSP per ampliar el nombre mínim de vocals del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals, de manera que, en comptes d'estar compost per un President i un mínim de dos vocals, estarà compost per un President i un mínim de cinc vocals, si bé es matisa que "quan el volum d'assumptes sotmesos al seu coneixement ho requereixi, el nombre de vocals s'incrementarà mitjançant Reial decret". De la mateixa manera, s'afegeix que "el Tribunal estarà dividit en un mínim de dues Seccions, que estaran presidides pel mateix President del Tribunal, qui podrà delegar l'exercici de la funció en un dels vocals que integrin la Secció, i formades per un o més vocals i el Secretari General", i que "el President fixarà mitjançant acord el repartiment d'atribucions entre les Seccions i el Ple, així com la distribució d'assumptes entre les Seccions".
També, se suprimeix el punt 5è de la lletra a) de l'apartat 2 de l'article 208 de la LCSP, que disposa que un cop acordada la suspensió, l'Administració ha d'abonar al contractista els danys i perjudicis efectivament soferts per aquest amb subjecció a les regles establertes en aquest precepte, entre les quals s'inclou que llevat que el plec que regeixi el contracte estableixi una altra cosa, l'abonament esmentat només ha de comprendre, sempre que s'acrediti fefaentment la seva realitat, efectivitat i import, "5è Un 3 per 100 del preu de les prestacions que hauria d'haver executat el contractista durant el període de suspensió, de conformitat amb el que preveuen el programa de treball o el mateix contracte", entre altres conceptes.
Aquest Reial Decret-llei, d'acord amb la seva disposició final tretzena, entrarà en vigor l'endemà de la seva publicació en el BOE.
- Resolució de 30 de desembre de 2020, de la Secretaria General del Tresor i Finançament Internacional, per la qual es publica el tipus legal d'interès de demora aplicable a les operacions comercials durant el primer semestre natural de l'any 2021
En aquesta Resolució, s'estableix que, durant el primer semestre natural de 2021, el tipus legal d'interès de demora a aplicar és el 8,00 per 100.
31.12.2020.
MODIFICADA LA LLEI 9/2017 DE CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC AMB L'APROVACIÓ DE LA LLEI DE PRESSUPOSTOS GENERALS DE L'ESTAT 2021.
Després de la seva tramitació al Congrés i al Senat (veure aquí), el Butlletí Oficial de les Corts Generals (Senat), ha publicat dilluns passat 28 de desembre (veure aquí) l'aprovació de el Projecte de Llei de Pressupostos Generals de l'Estat per a l'any 2021, sense introduir variacions en el text remès pel Congrés dels Diputats, que apareix publicat en el BOCG_S, nombre 119, de data 9 de desembre de al 2020 (Veure aquí). En conseqüència, el text publicat en aquest Boletín nº 119, té caràcter definitiu i pròximament serà publicat al BOE.
La nova Llei de PGE, s'introdueix a través de la seva disposició final quarantena -pàgina 286- modificacions de diversos articles de la Llei 9/2017, de contractes de l'Sector Públic, concretament dels seus articles 32, 33, 159, i 321. En aquest document d'elaboració pròpia pots veure l'abast de les modificacions introduïdes. Les modificacions de la LCSP entraran en vigor al mateix temps que la nova LGPE 2021, és a dir, a l'endemà de la seva publicació al BOE.
28.12.2020.
Nou Pla d’Objectius de Contractació Pública Sostenible 2020-2021
Contractació pública. El Pla s’ha aprovat en el nou marc general del compliment dels Objectius de Desenvolupament Sostenible proclamats per Nacions Unides en l’Agenda 2030
El Pla d’objectius de Contractació Pública Sostenible 2020-21, que s’ha elaborat amb la participació de la Comissió de Contractació Pública Sostenible i també de les entitats de la Taula de Contractació Pública, incorpora i actualitza mesures relatives al foment de la contractació femenina, la formació en gènere, la retribució per objectius de les persones que executen el contracte, la recollida de dades per sexe/gènere, al Compliance penal i a les obligacions en matèria d’integritat i conflicte d’interès.
També incorpora altres novetats, com són l’actualització del protocol d’aplicació i seguiment de la mesura de Conciliació, i un estudi per copsar la traçabilitat del subministrament de materials provinents d’explotacions mineres, especialment coltan, cassiterita, wolfram, or i derivats.
El Pla inclou consideracions respecte de la necessitat, un cop s’hagi reprès la normalitat de l’activitat contractual, es redobli l’esforç en l’aplicació de mesures de contractació sostenible, per contribuir a una sortida de la crisi actual, causada per la pandèmia de la Covid-19, amb les màximes garanties de respecte dels drets socials, laborals, d’igualtat entres homes i dones, o ambientals.
Els principals objectius del pla són:
Creació d’una Comissió municipal que vetlli pel manteniment de la cultura de sostenibilitat en el context de la pandèmia Covid-19.
Promoció de la simplificació administrativa dels procediments i requeriments dels procediments d’adjudicació seguint els principis de l’Small Bussiness Act, per tal de facilitar la participació de las PIME en la contractació pública així com l’àgil i adequada gestió dels fons i ajudes europees pels efectes de la Covid-19.
Desenvolupar i implantar un mòdul per al seguiment de l’execució del contracte en el Gestor electrònic d’expedients de contractació SICE.
Assolir un 100% de contractes licitats amb mesures de contractació pública sostenible, ja siguin de caire social, ambiental o d’innovació.
Creació d’un Grup de Treball Tècnic per al seguiment i promoció de l’aplicació de les mesures de contractació pública sostenible.
